上诉人（原审原告）邱某某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人许育辉，福建凌一（略）事务所（略）。

委托代理人颜某某，男，汉族，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人王某某，天津盛理知识产权代理有限公司职员。

被上诉人（原审被告）天津金泰宝建筑模壳工程有限公司，住所地天津港保税区X路X号B－X室。

法定代表人刘某乙，总经理。

委托代理人王某某，天津盛理知识产权代理有限公司职员。

上诉人邱某某与被上诉人刘某甲、天津金泰宝建筑模壳工程有限公司(以下简称金泰宝公司)侵犯发明专利权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2008）厦知初字第X号民事判决。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邱某某的委托代理人许育辉，被上诉人刘某甲及刘某甲、金泰宝公司的共同委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

2002年10月5日，原告邱某某向国家知识产权局提出名称为“一种砼填充用薄壁模壳”的发明申请，该专利授权公告日为2005年8月24日，专利号为x.1。现该专利权为有效权利。该专利权利要求书中的独立权利要求1表述为：一种砼填充用薄壁模壳，包括上板、周围侧壁，其特征在于：上板、周围侧壁中的至少一个中夹有至少一条薄条带。权利要求2表述为：根据权利要求1所述的一种砼填充用薄壁模壳，其特征在于薄条带彼此平行或交叉或结成带网或其组合设置，或者同时在胶结料中设置有一层或多层。权利要求3表述为：根据权利要求1或者2所述的一种砼填充用薄壁模壳，其特征在于薄条带为带有孔、缝、槽、棘头、凹凸、凹凸有孔、压痕、毛棘、露短纤维、糙面的等宽或不等宽的复合带、纺织带、包装带、多层带。说明书记载该发明的目的在于提供一种砼填充用薄壁模壳，具有抗冲击强度高、不易破损、施工方便、成本低等特点。被告金泰宝公司成立于2006年10月8日，经营范围为建筑模壳等建筑材料的加工、销售。被告刘某甲于2007年8月7日在厦门成立了厦门市集美区金泰宝水泥制品加工厂（个体），制造建筑模壳等建筑材料。

2008年6月17日，根据原告证据保全的申请，一审法院依法提取了两被告生产的在湖里项目工地的带凹槽的封闭模壳、带挑边的封闭模壳、开口模壳各一个，被告刘某甲在集美工厂的生产现场的开口模壳和带脚封闭模壳各一个。在生产现场堆放有近5000个的开口模壳和带脚封闭模壳。此外，一审法院还保全到一份2008年5月28日被告刘某甲代表被告金泰宝公司与厦门恒盛建筑集团公司签订的购销合同，供应FM-01、FM-02模壳（即开口模壳），模壳单价分别为72元、54元，供应数量为x个。合同所需模壳由被告刘某甲的厦门市集美区金泰宝水泥制品加工厂供应，庭审时已经供应x多个。2008年9月23日，一审法院组织原被告对保全的被告产品样品进行勘查，确认被告的四种产品（带脚的封闭模壳、带凹槽的封闭模壳、带挑边的封闭模壳、开口模壳）所用的原料、生产工艺及制作方法基本相同，被告产品的制作方法为：准备模具－准备料浆－在模具放一层玻璃纤维网－涂一层浆－再放一层玻璃纤维网－再涂一层浆（共二至七层）－凉干－脱模－养护。1991年12月8日国家专利局公布的北京市建筑工程研究所的实用新型专利申请说明书（申请号x.7）记载，该专利为“一种气动拆模的模壳”，模壳形状为盆状。1999年3月31日国家专利局公布申请号为x.2的发明专利申请公开说明书记载，该专利名称为“轻质一次性建筑模壳及其制造方法”。该说明书中的权利要求1：一种轻质一次性建筑模壳的制造方法，具体方法为：准备氯化镁、滑石粉等物质混合而成的浆料－在模具表面涂抹脱模剂－在模具上涂抹一层浆料－再铺一层玻璃纤维布－再涂抹一层浆料－如此反复多次直至达到预定厚度－加压－加温－成形后脱模－养护七日左右完全固化后修整、打磨为成品。权利要求2：根据权利要求1所述的轻质一次性建筑模壳的制造方法，特征在于浆料的物质具有可替代性。

原审法院认为：

本案争议的焦点为被告的公知技术抗辩是否成立。公知技术抗辩是指，在专利侵权诉讼中，被控侵权物（产品或方法）与原告专利权利要求记载的专利技术方案等同的情况下，如果被告证明被控侵权物与一项已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。该已有技术应当是一项在原告专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。判断公知技术抗辩是否成立，须经比对，如被控侵权物的技术特征与一份公知技术相同的；或虽然不完全相同，但属于一项公知技术与所属领域技术人员的常识或者熟知技术的简单组合的，则不论被控侵权物的技术特征与原告权利要求记载的技术特征是否相同或等同，均应当认定公知技术抗辩成立。本案被控侵权物的制造方法，经过与原告权利要求记载的制造方法进行比对，差别在于被告产品制作过程比原告专利方法多一道反复铺设玻璃纤维网和涂抹浆料的工序，二者构成了技术特征的等同。被控侵权物的制造方法与先于原告专利申请日前公布的申请号为x.2的发明专利申请公开说明书中记载的技术方案相比较，二者差异在于被控侵权物的成型方法是常温、常压自然成型，而公开技术采用的是加温、加压成型，其他方法相同。加压、加温成型，与常温、常压成型的区别仅在于成型的速度快慢而已，属于领域内一般技术人员都能知道的常识问题，两种技术方案的主要方法、步骤、功能和效果基本相同，因此被控侵权产品的制造方法与公知技术构成等同，被告公有技术抗辩成立，原告诉讼请求没有法律依据，依法应予驳回。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第二十二条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决：驳回原告邱某某的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告邱某某负担。

上诉人邱某某不服原审判决，提起上诉称：

1、原审法院适用法律错误。一审判决引用《专利法》第二十二条作为驳回上诉人诉求的法律依据，而《专利法》第二十二条规定的是专利授权的实质要件，一审法院无权行使专利授权部门的权力，属于适用法律错误。

2、原审关于公知技术抗辩的阐释无法律依据，在本案中适用“公知技术抗辩”错误。根据2001年最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，公知技术抗辩仅适用于实用新型和外观设计专利，而本案讼争的专利为发明专利，故本案适用公知技术抗辩错误，且在审判实务中公知技术抗辩仅适用于等同专利侵权，本案系相同专利侵权。

3、原审判决遗漏需查明的重要案件事实，认定事实也存在重大错误。原审判决未查明的案件事实包括：（1）被控侵权产品的技术特征，特别是涉案专利的区别性特征未查清。（2）被上诉人生产销售涉嫌侵权产品的时间和数量。因认定的事实错误，一审法院认定的结论也是错误。

4、被上诉人已构成侵权，应承担相应法律责任。两被上诉人生产销售被控侵权产品（包括带凹槽的封闭模壳）已包含了上诉人专利的全部技术特征，落入上诉人专利保护范围，被上诉人的公知技术抗辩理由不能成立，两被上诉人的行为已构成对上诉人专利权的共同侵权，依法应当承担停止生产销售、赔偿损失等相应的侵权责任。

综上，请求撤销厦门市中级人民法院（2008）厦民初字第X号判决；改判两被上诉人立即停止侵犯上诉人x.1发明专利权的行为，即两被上诉人立即停止制造、销售、许诺销售侵犯上诉人专利权，销毁两被上诉人制作侵犯讼争专利权产品的模具；两被上诉人连带赔偿上诉人人民币共计20万元；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人答辩认为：被上诉人使用的是公知技术，根据专利侵权判断规则，被上诉人的模壳制造方法与公知技术构成等同，被上诉人的行为不构成专利侵权，本案讼争专利经过无效程序，否定了权利要求1、3(部分)、4、7(部分)、8，其保护范围与被上诉人的产品相差甚远。请求二审法院维持一审法院判决。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

二审补充查明：

1、针对本案被上诉人刘某甲宣告本案讼争专利（专利号：x.1）无效的申请，国家知识产权局专利复审委员会于2009年4月14日作出第x号审查决定，宣告x.X号发明专利权的权利要求1、权利要求3引用权利要求1的技术方案、权利要求4、权利要求7引用权利要求1的技术方案和权利要求8无效，在权利要求2、权利要求3引用权利要求2的技术方案、权利要求5、6、权利要求7引用权利要求2的技术方案和权利要求9-34的基础上维持专利权有效。

2、根据一审法院诉讼保全拍照的照片和保全到的模壳的上板及侧壁的断面锯开可以看出：在胶结料中薄条带成平行或垂直排列，薄条带排列成网格形状，总共铺设有三层。二审庭审时，上诉人的委托代理人认可薄条带是由玻璃纤维做成的，但认为专利产品系由玻璃纤维网构成，而现有技术系由玻璃纤维布构成。

3、二审庭审时，上诉人请求将讼争专利权变更为国家知识产权局专利复审委员会无效宣告决定后的范围进行保护，并认为涉嫌侵权物构成对其专利权的从属权利2侵权。

本院认为：

上诉人享有的名称为“一种砼填充用薄壁模壳”的（专利号：x.1）发明专利经过国家知识产权局专利复审委员会审查，宣告权利要求1、权利要求3引用权利要求1的技术方案、权利要求4、权利要求7引用权利要求1的技术方案和权利要求8无效，在权利要求2、权利要求3引用权利要求2的技术方案、权利要求5、6、权利要求7引用权利要求2的技术方案和权利要求9-34的基础上维持专利权有效。根据该决定上诉人请求对讼争专利的从属权利2进行保护，因此，讼争专利权的从属权利2的保护范围应为独立权利附加从属权利2，即描述成：一种砼填充用薄壁模壳，包括上板、周围侧壁、其特征在于在上板、周围侧壁中的至少一个中夹有至少一条薄条带，薄条带平行或交叉或结成带网或其组合设置，或者同时在胶结料中设置有一层或多层。

被上诉人在本案中提供的一份名称为“轻质一次性建筑模壳及其制造方法”(申请号为x.2)的专利文献，并认为其使用的技术等同该专利文献记载的技术，不构成对讼争专利权的侵犯。将本案被诉侵权产品的全部技术特征与名称为“轻质一次性建筑模壳及其制造方法”的专利文献的技术特征相比较，二者涉及的均为在建筑中使用的模壳，但被诉侵权产品的上板、周围侧壁中材料为薄条带，且薄条带平行或交叉或结成带网或其组合设置，薄条带有一层或多层。因薄条带实际上就是玻璃纤维(上诉人的代理人在二审庭审中也予认可)，薄条带或平行或交叉成为网状结构，与名称为“轻质一次性建筑模壳及其制造方法”的专利文献包含的“玻璃纤维织物”相比，二者只是疏密的差别，实质均是由玻璃纤维或平行或交叉网状排列，应当认定名称为“轻质一次性建筑模壳及其制造方法”的专利文献包含了被诉侵权产品的全部技术特征。因该份专利文献的公开日早于本案讼争专利的申请日，相对于讼争专利而言应当认定该份专利文献构成现有技术。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。应当认定被上诉人的行为不构成对本案讼争专利权的侵犯，上诉人上诉的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人邱某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杨健民

审判员陈一龙

审判员黄某珍

二O一一年二月九日

书记员张丹萍

本案适用法律条文：

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。