公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，初中文化，驾驶员，户（略）。因涉嫌非法经营于2009年10月22日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月20日被取保候审，同年12月11日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人冉某某，安徽道诚（略）事务所（略）。
被告人赵某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，大学文化，退休工人，户（略）。因涉嫌非法经营，于2009年11月19日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年12月24日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人贾某某，广东博研（略）事务所（略）。
被告人姜某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，初中文化，无业，户（略）。因涉嫌非法经营，于2009年10月29日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月27日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人束某某，安徽元方圆（略）事务所（略）。
辩护人李某，安徽元方圆（略）事务所（略）。
被告人陶某，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，初中文化，无业，户（略）。因涉嫌非法经营，于2009年10月25日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月27日被依法取保候审，经本院决定，于2010年5月11日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
安徽省蚌埠市禹会区人民检察院以蚌禹检刑诉〔2010〕X号起诉书指控被告人刘某某、陶某、赵某某、姜某犯非法经营罪，于2010年4月12日向本院提起公诉。本院当日立案后，依法组成合议庭，于同年5月11日公开开庭进行了审理。蚌埠市禹会区人民检察院指派代理检察员王娟出庭支持公诉、被告人刘某某及其辩护人冉某某、被告人陶某、被告人赵某某及其辩护人贾某某、被告人姜某及其辩护人束某某、李某到庭参加诉讼。经安徽省高级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2009年10月，朱振恒（山东省郯城县人，刑拘在逃），通过电话与被告人陶某联系，要求陶某为其在云南省联系购买一批烟叶，陶某为其买卖提供帐户并选定其邻居宣威市X镇杨首祥的烟叶11吨（价值人民币x元）。接着陶某联系被告人刘某某为其运输，约定以每吨1600元运输价格，将烟叶从云南省昆明市运送给朱振恒。
2009年10月，被告人姜某通过被告人赵某某从云南省购买烟丝2吨（价值人民币x.7元），由赵某某为其买卖提供帐户并负责联系车辆运送。被告人赵某某与刘某某联系后，约定以每吨2000元的运输价格，将烟丝从云南省昆明市运送给被告人姜某。自2008年1月以来，被告人姜某共8次汇款19.42万元给赵某某，用于非法购买烟丝，使用刘某某的货车，将烟丝从云南省昆明市运送给姜某，姜某将烟丝非法销售牟取利益。
2009年10月21日夜，蚌埠市烟草专卖局直属分局在合徐高速公路蚌埠段禹会服务区内，从刘某某驾驶的鲁K-x车内查获烟丝3吨、烟叶11吨。上述非法运输的烟叶、烟丝，经安徽省烟草质量监督检测站鉴定、估价，烟叶价植人民币x.0元，烟丝价值人民币x.6元，共计x.6元。
案发后，被告人姜某亲属为其退非法销售烟丝获利x元。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读、出示被告人供述与辩解、证人证言、蚌埠市烟草专卖局检查笔录、证据登记保存单、扣押物品清单、物证照片、货运协议、检验报告、户籍证明、抓获经过等证据。据此认为被告人刘某某、陶某、赵某某、姜某均构成非法经营罪，均应处五年以下有期徒刑，并处一倍以上罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的事实不持异议，当庭供述被查获的11吨烟叶中有1吨烟叶的买家是姜某。其辩护人提出以下辩护意见：1、刘某某系个体汽车运输户，其从未参与非法买卖烟草制品，仅是为他人买卖烟草提供非法运输，故其处于从属地位，在犯罪中起次要作用，系从犯；2、刘某某5次运输他人非法买卖的烟草，且在最后一次运输时被查获，故应系犯罪未遂；刘某某最早被抓获，其在如实交待自己犯罪事实的同时供出本案其它被告人的犯罪事实，且办案机关根据刘某某提供的线索，成功抓获其它被告人，故刘某某具有认罪、悔罪表现；3、刘某某系初犯。综上，被告人刘某某具备适用缓刑的法定及酌定条件，恳请法庭依法判处缓刑。
被告人赵某某对起诉书指控的事实无异议，仅认为：其是帮表弟销售烟丝，所指控的2吨烟丝的鉴定价值过高，姜某汇款的19.42万元中不全是购烟丝款，其自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人对起诉书指控的事实、罪名及对被告人给予五年以下的量刑意见均无异议，但建议法庭对赵某某处以缓刑，理由如下：1、对起诉书指控被查获的这起犯罪事实不持异议；2、姜某曾给赵某某汇款人民币19.42万元亦属实，但该款不全用于购买烟丝，因为在没有赃物印证的情况下，对于双方买卖烟丝次数及数量，仅凭被告人的供述，无法认定19.42万元即为购买烟丝款，故对该款不应认定为非法经营额，但可以作为量刑情节予以考虑；3、当场被查获的3吨烟丝中仅有2吨系赵某某与姜某交易；4、赵某某系从犯，其仅起到居间的作用，犯罪情节较轻，所查获的烟丝经鉴定具有使用价值，故社会危害性较小，且被查获这起应系犯罪未遂；5赵某某系初犯，认罪态度较好，有悔罪表现。综上，建议法庭对赵某某处以缓刑。
被告人姜某对起诉书指控的事实无异议，但认为19.42万元不全是用于购买烟丝。其辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书指控姜某曾8次汇款19.42万元用于非法购买烟丝的证据不足，19.42万元不应全部认定为姜某的非法经营数额，该款还包括双方核桃生意的款项；2、被查获的3吨烟丝中仅有2吨烟丝（价值x.7元）系姜某购买，且属于犯罪未遂，应比照既遂从轻或减轻处罚；3、本案不宜区分主从犯，几名被告人分别承担着购买、运输、销售各个环节，缺一不可，作用相当，因此，无论从各被告人所起作用或所获非法利润来看，均无法区分他们所起作用的大小；4、姜某无前科，也未因非法经营受过任何行政处罚，且姜某亲属已退出非法所得x元。综上，姜某具有法定及酌定从轻或减轻处罚情节，主观恶性较小，社会危害性不大，认罪态度较好，确有悔罪表现，故请求对被告人姜某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人陶某辩称：1、其没有参与买卖烟草，只是将自己的银行卡借给买卖烟草的人用于汇烟款，其介绍车辆运输烟草，从中获取的仅是驾驶员给付的信息费；2、在被查获的这起中，其联系刘某某车辆运输的烟叶是10吨而非起诉书指控的11吨；综上希望法庭给予其从轻处罚。
经审理查明：
被告人陶某原系昆明物流中介人员，于2007年以来多次联系被告人刘某某的货车为朱振恒（山东省郯城县人，另案处理）运输烟叶，并为买卖烟叶的货主提供账户汇款。2009年10月朱振恒再次通过电话联系陶某，要求陶某和朱妻姜某为朱在云南省联系购买一批烟叶，随后陶某为姜某选购了其邻居杨首祥的烟叶，且为方便双方买卖，将自己的农村信用社信用卡提供使用，朱则于2009年10月13日及16日两次往陶某信用卡帐户内汇入此次购烟叶款合计人民币8万元。之后，陶某联系刘某某，约定以每吨1600元的运输价格，将烟叶从云南省昆明市运送给朱振恒，且陶某于同年10月16日傍晚及10月17日凌晨分两次将朱振恒所购用同一编织袋包装的11吨烟叶（后经鉴定价值人民币x元）装至刘某某的鲁K-x号货车上。
2007年11月，被告人姜某至云南联系烟丝生意时找到被告人赵某某，后双方在云南省曲靖市见面并商定买卖烟丝的供货方式及付款方式等。后自2008年1月6日至2009年9月8日，赵某某多次联系刘某某的车辆将烟丝从昆明运送给姜某，每次姜某收货后即给付刘某某运费，后姜某在扣除其垫付的运费后，通过银行汇款，将所购烟丝款汇给赵某某。期间，姜某共8次汇款人民币19.42万元给赵某某，后姜某将烟丝非法销售牟取利益。
2009年10月姜某再次通过赵某某从云南省购买烟丝2吨（后经鉴定价值人民币x.7元），赵某某与刘某某联系后，约定以每吨2000元的运输价格，将烟丝从云南省昆明市运送给姜某。
2009年10月21日夜，蚌埠市烟草专卖局直属分局在合徐高速公路蚌埠段禹会服务区内，从刘某某驾驶的鲁K-x车内查获烟叶11吨、细烟丝约2吨、粗烟丝约1吨，并将被告人刘某某当场抓获。后经安徽省烟草质量监督监测站鉴定、估价，11吨烟叶价值人民币x元，3吨烟丝价值人民币x.6元，共计人民币x.6元。被告人陶某、姜某、赵某某分别于2009年10月25日、10月29日、11月19日被公安机关抓获。
案发后，被告人姜某亲属在禹会区检察院为其退交非法销售烟丝获利人民币x元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证的以下证据证实，且证据之间能相互印证，本院予以确认：
1、被告人刘某某供述，其知道非法运输、经营烟叶违法，为了挣钱才干。陶某是物流配货员，其曾经陶某联系送过烟叶给山东姓朱的。09年10月17日陶某让其送烟叶至山东，烟叶是用编织袋包装的，货主姓朱，姓朱的答应给其运费1200元/吨，姓朱的让陶某将货送至车上，陶某于10月16日晚及17日凌晨将该批烟叶分2次送至其车上，其从昆明用鲁K-x货车运10吨烟叶到山东，在蚌埠被查获时经清点确认烟丝是11吨。另外，其曾与赵某某联系从云南非法运输4、5次烟丝至山东龙口给姜某，每次姜某收货后给其运费2000元左右/吨。被查获当天其亦运输3吨烟丝（用纸箱包装）至山东龙口，一种是粗烟丝、一种是细烟丝，货主应该是两个人，一个是姜某。
2、被告人赵某某供述，07年10月姜某到罗平县联系烟丝生意时与其电话联系，后双方约在曲靖市见面。自08年1月始，其未办理过经营烟草许可证和表弟与姜某做烟丝生意，连被查获这起共做过8次烟丝生意。每次按其与姜某事先谈好的价格交易，由其联系刘某某的车谈好运费为2元/公斤将烟丝送到山东龙口，姜某收货后付给司机运费，后姜某通过农行信用卡将扣除运费的货款汇给其。被查获这次，姜某向其要货，其后向姜某发了2吨烟丝并联系刘某某的车象以前一样送货给姜某。
3、被告人姜某供述，其于2007年11月至云南联系烟丝生意时得知并联系了赵某某，后双方在曲靖市见面商定买卖烟丝的供货方式及付款方式，即由赵某责供货、联系车辆送货，其收货后付给司机运费，在扣除垫付的运费后，其再将烟款汇给赵。双方于08年1月开始经营烟丝，每次送的烟丝品种一样，约在2000斤左右，每次汇给赵x元左右，其所进的烟丝都在龙口销售，家中还存有二三百斤烟丝。其在未办理烟草专卖许可证的情况下，双方共做过5次烟丝生意及核桃生意。第五次烟丝在运输途中被查获。其在公安机关确认公安查获的8张汇款凭证都是其汇给赵某用于购买烟丝的款项，但其于当庭供述19.42万元包括核桃生意款。事发后，山东姓朱的电话向其询问鲁K-x司机的有关情况并告知该车上有其付过款的十几吨烟叶。
4、被告人陶某供述，知道私自贩卖烟叶违法，但是烟叶在当地没人要，故其自2007年以来多次联系刘某某为朱振恒运输烟叶，朱曾将烟叶款汇入其农行信用卡，其在到货后将货款转交卖家，其从中拿200元-300元的好处费。09年10月其与朱妻在云南选购其邻居杨首祥的10吨烟叶，朱已将8万元烟叶款汇入其在信用社办理的信用卡后，其已转交杨首祥，后联系刘某某运输烟叶至山东临沂给朱，并于10月16日晚及17日凌晨分2次将10吨用塑料编织袋包装的烟叶送至刘某某的车上。其知道没有手续贩卖烟叶行为违法，但当地无人要烟叶所以侥幸做这事。
5、扣押物品清单，证实公安机关从陶某处扣押的公路货运协议，经陶某确认该协议均为由其中介发往山东烟叶的协议。
6、公路货运协议，证实2007年5月22日、9月30日、11月23日，经陶某介绍，由刘某某驾驶鲁K-x车运输烟叶至山东，运输价格为每吨1600元。
7、查询存款通知书及云南省农村信用社账户交易明细查询结果显示，与被告人陶某的供述向印证证实朱振恒要求陶某买烟叶，后于2009年10月13日及16日向陶某提供的账户内2次汇款计8万元的事实。
8、中国农行烟台北马支行出具的存款凭条8张，证实姜某自2008年1月6日至2009年9月8日期间，共8次通过银行汇款给赵某某合计人民币x元。
9、中国农行郯城县支行出具的存款凭条，即姜某曾于2009年9月16日给陶某汇款人民币x元，证实姜某、朱振恒曾利用陶某提供的账户买卖烟叶。
10、物证照片，证实刘某某于2009年10月21日用货车鲁K-x为非法买卖的烟叶、烟丝运输被查获，该车上有烟丝（两种包装），烟叶（同一种编织袋包装）以及姜某曾非法经营的烟丝。
11、蚌埠市烟草专卖局勘验检查笔录、证据登记保存单，证实执法人员于2009年10月21日在合徐高速禹会服务区查获刘某某驾驶的鲁K-x货车，从车内查获烟叶220包（100斤/包、编织袋包装）、细烟丝50箱（75/箱、“鲜鸡蛋”纸箱包装）3975斤、粗烟丝2043斤；刘某某无法提供合法有效的烟草专卖准运证及购销合同等。
12、检验报告2份，证实经安徽省烟草质量监督检测站检验3吨烟丝价值人民币x.6元，11吨烟叶价值人民币x元。
13、抓获经过，证实公安机关分别于2009年10月25日、10月29日、11月19日将被告人陶某、姜某、赵某某抓获。
14、四被告人的户籍证明，证实四名被告人均系完全刑事责任能力人。
15、姜某、朱振恒的户籍证明，证实姜某与朱振恒的身份情况，且两人系夫妻关系。
16、住宿登记信息，住宿姜某曾于2009年10月7日去过云南。
17、烟草专卖局案件移送函，证实蚌埠市烟草专卖局将该案移交公安机关处理。
18、刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关接受烟草专卖局的移送并立案侦查。
被告人刘某某辩称被查获的11吨烟叶中有1吨系运送给姜某的，无其他证据印证，本院不予采纳。
被告人姜某及其辩护人、被告人赵某某的辩护人均对姜某8次汇款凭证的真实性不持异议，但认为汇款总金额不能全部认定为姜某用于购买烟丝款项，经查，从刘某某、赵某某、姜某的供述及汇款凭证中不能相互印证赵、姜某卖烟丝的具体次数及数量，故在无其他证据相印证的情况下，本院认为，不宜认定19.42万元均系买卖烟丝的款项，该款应作为量刑情节考虑，故对此节辩护意见予以采纳。
被告人赵某某、姜某对烟丝的估算价格提出异议，认为烟丝估价过高，经查，估算价格是基于安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告所作出，鉴定部门的主体及鉴定程序合法，符合客观事实，该份鉴定结论合法有效，应予采信。
被告人陶某辩称其未参与买卖烟草，仅为经营者提供账号并联系车辆，而且在被抓获这次中仅联系刘某某运输10吨而非11吨烟叶，经查，虽然陶某、刘某某均供述运输朱振恒的烟叶是10吨，但两人同时又供述该批烟叶均系编织袋包装，此供述与勘验检查笔录中查获烟叶的包装及烟叶照片相吻合，故对为朱振恒运输烟叶的实际数量应以执法人员当场查获的数量为准即11吨，故对陶某的此辩解意见不予采信；同时陶某明知他人非法经营烟叶而为其提供账号、联系车辆运输，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，明知他人实施非法经营罪，而为其提供账号或者提供运输等便利条件的应当按照共犯追究刑事责任，故对陶某的辩解不予采信。
本院认为：被告人刘某某明知他人非法买卖烟草，为牟取利益，仍为他人非法买卖的烟叶、烟丝提供运输，其参与非法经营的烟草制品价值人民币x.6元；被告人赵某某、姜某在没有办理《烟草专卖许可证》的情况下多次非法经营烟丝，销售牟利，其参与非法经营的烟草制品价值人民币x.7元；被告人陶某明知他人非法买卖烟叶，为牟取利益，仍为他人联系非法购买烟叶及运输车辆，并为促成他人买卖提供账号，其参与非法经营的烟草制品价值人民币x元，四名被告人的行为扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用罪名正确，本院予以支持。根据查明的被告人赵某某与姜某之间汇款额19.42万元虽不宜认定为非法经营数额，但可作为该两被告人非法经营的量刑情节予以考虑。对三辩护人提出查获的烟叶、烟丝没有销售属于未遂的辩护意见，经查，公安机关当场查获的烟叶、烟丝，无论是否销售都应认定为非法经营数额，不存在既遂、未遂问题，此辩解没有法律依据，本院不予采纳。被告人刘某某明知他人非法经营而提供运输、被告人赵某某、陶某为非法经营提供货源、联系车辆并提供账号、被告人姜某非法购买烟丝，四名被告人在共同犯罪中，分工不同，作用相当，不宜区分主从犯，故对辩护人所提出的被告人刘某某、赵某某系从犯的意见不予采纳。案发后，四被告人均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均能主动接受财产刑，有悔罪表现，其中被告人姜某又积极退出非法获利人民币x元，故均可酌情从轻处罚并适用缓刑，对被告人及其辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、罚金合计人民币三十五万元，上缴国库。
六、被告人姜某退缴的违法所得人民币一万一千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长岳峰
审判员崇仪梅
人民陪审员万玉林
二0一0年五月二十七日
书记员丁强
