原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，曾用名刘X，男，X年X月X日生，汉族，初中文化，上蔡县X乡粮所（略），住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2008年4月1日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。

辩护人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，大学文化，驻马店市人民政府工作人员。住（略）。系被告人刘某的亲友。

上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人刘某犯挪用公款罪一案，作出（2008）上刑初字第X号刑事判决，以挪用公款罪判处被告人刘某有期徒刑十年，被告人刘某挪用的公款40万元及所生利息予以追缴。被告人刘某不服提出上诉。本院作出（2009）驻刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。上蔡县人民法院重新审理后，作出（2010）上少刑初字第X号刑事判决，以挪用公款罪判处被告人刘某有期徒刑八年，被告人刘某挪用的公款40万元及所生利息责令予以退赔。被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2004年初，被告人刘某与冯恩、贾留瑞合伙投资办瓦厂，刘某以贾留瑞的名字与中共上蔡县委办公室签订了该办公室招商引资项目合同书，该合同书显示的是上蔡县广益机制瓦厂。同年4月下旬，刘某以瓦厂资金困难为由，向吕文龙提出欲借家具厂40万元款。2004年4月25日，吕文龙以上蔡县新兴家具厂的名义与法人代表为刘某的上蔡县荣兴机制瓦厂签订了借款协议，该协议显示借款40万元，利率6‰等，协议书上没有乙方荣兴机制瓦厂的合同专用章。当时上蔡县荣兴机制瓦厂并不存在，刘某也不具备法定代表人资格。当时吕文龙既未经厂里研究，也未向上级领导请示汇报，吕文龙也不知道签定协议的上蔡县荣兴机制瓦厂是否存在，刘某是否具备法定代表人资格。后卜金旗将上蔡县新兴家具厂公款40万元借给刘某使用，至今本息未还。另查明，2004年11月26上蔡县广益制瓦有限公司注册成立，法定代表人系刘某。2007年12月18日该公司被吊销。

认定上述事实的证据有：被告人刘某的供述，同案人吕文龙、卜金旗的供述，证人冯恩、梁学让金华勇、金乐、胡四海的证言，书证等证据予以证实。

根据以上事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人刘某伙同他人挪用公款40万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，被告人刘某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《全国人民代表大会关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》第（一）项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条、第八条之规定，以挪用公款罪判处被告人刘某有期徒刑八年，被告人刘某挪用的公款40万元及所生利息责令予以退赔。

上诉人刘某及其辩护人提出：上诉人刘某的行为不构成挪用公款罪，首先上诉人刘某只是使用了公款，没有与他人共谋挪用公款，其次吕文龙作为单位负责人，为了本单位利益，决定将公款借给刘某使用，不应以挪用公款罪定罪处罚，故上诉人刘某亦不构成挪用公款罪共犯。请求对上诉人刘某宣判无罪。

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘某与他人共谋，挪用公款40万元归其个人进行营利活动，数额巨大且不能退还，其行为已构成挪用公款罪。在共同犯罪过程中，上诉人刘某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。

关于上诉人刘某及其辩护人提出“上诉人刘某的行为不构成挪用公款罪”的辩护意见。经查，上诉人刘某明知所借40万元为公款，仍向吕文龙、卜金旗提议借款归其个人使用，并以尚未注册登记的上蔡县荣兴机制瓦厂的名义，与上蔡县新兴家具厂签订了借款协议，使挪用公款的目的得以实现，上诉人刘某的行为属于使用人与挪用人共谋，参与策划取得挪用款，其行为已构成挪用公款罪。故该辩护意见不能成立，不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑失当，且现有证据不能证明上诉人刘某将所借40万元存入银行并产生了利息，故原判责令其退赔利息缺乏事实依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条、《全国人民代表大会关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》第（一）项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：

一、撤销上蔡县人民法院（2010）上少刑初字第X号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月1日起至2015年3月31日止)。

三、上诉人（原审被告人）刘某挪用的公款人民币40万元责令予以退赔。

本判决为终审判决。

审判长段桂东

审判员吴德河

代理审判员李晓龙

二0一一年一月六日

书记员赵莹