原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）史某（绰号石X），男，X年X月X日出生。因犯绑架罪，于2006年11月10日被南阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，2009年3月12日被批准保外就医。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2010年7月30日被南阳市公安局宛城分局刑事拘留，于2010年8月26日被南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人史某犯贩卖毒品罪一案，于二0一0年十二月二十日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决，原审被告人史某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2010年7月下旬，被告人史某从广东省东莞厚街镇购进冰毒20克。之后，被告人史某先后在南阳市中南宾馆X房间、南阳市“天一驾校”、南阳市魏公桥附近、南阳市建西电力俱乐部附近、南阳市港达商贸城等地，分别卖给陈××冰毒1包0.3克，收取毒资300元；三次卖给闫××冰毒3包共0.9克，收取毒资900元；卖给李××冰毒1包0.3克，收取毒资300元。2010年7月29日，公安干警抓获被告人史某时，从其身上搜出冰毒8包，重3.1克，并从其住处搜出冰毒12.9克。

另查明，2006年11月10日，被告人史某因犯绑架罪被南阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。其刑期自2005年10月17日起至2010年10月16日止。服刑期间，史某于2009年3月12日被批准保外就医。

认定上述事实的证据有：

一、被告人史某供述：我的毒品是在广东东莞厚街镇一个不认识的人那里买的，买了8000元，一共20克冰毒。买回来以后，我按0.3克每袋进行分包，每包300元向外卖。7月28日下午六、七点，我把毒品送到中南宾馆X房间。在X门口，一个男的给了我300元现金，我给了他1袋冰毒。还有一个叫闫××的人，我卖给他3次，只记得一次在天一驾校门口附近交易的，还有一次在魏公桥附近，还有一次在建西路电力俱乐部附近，每次都是一包、300元钱。李××也问我买过毒品。还有几个未接电话也是买毒品的。7月份，买回毒品后，我想尝尝，就吸了两次。电子秤是用来称毒品的，透明塑料袋是把毒品称过后装在这些小袋内好向外卖。家里的一大包是我还没分装的毒品。

二、证人证言：

1、证人陈××证言：2010年7月28日晚上7点钟，我想要“半个货”，他说卖300元，我说我在中南宾馆X房间，你送过来吧，我给那娃300块钱，他给我半包毒品，白色透明塑料袋包装。他没停留就走了，我一个人吸了。

2、证人闫××证言：2010年7月28日晚上10点多，我打电话要买毒品，电话中我说：“给我300块钱的货”，他说：“中啊”，我们在电话中约好交易地点大统百货肯德基门口，我打的到肯德基门口后被你们公安人员抓获。我一共买了三次毒品，第一次在距离现在大概一个月的一天下午，我在天一驾校门口买300元的冰毒。第二次，地点我记不清楚了，他定的地点，也是买了300元钱的冰毒。第三次，地点他定的，我忘记了，这次也是买了300块钱冰毒。

3、证人李××证言：从一个叫“石头”的男的处购买一包冰毒自己吸食。

三、鉴定结论

南阳市公安局物证鉴定书：从史某身上及家中扣押白色可疑晶体含有甲基苯丙胺成分。

五、其它证据

1、照片，搜查证、搜查笔录及扣押物品清单证实：从史某身上及家扣押白色晶体状可疑物、电子秤、包装袋。

2、上交毒品单据证实：从史某身上及家扣押毒品16克已上交。

3、史某身份证明证实史某的基本情况。

4、辨认笔录、照片证实：陈××辨认出卖其毒品的人是史某。

5、抓获经过证实：抓获史某并当场从其身上搜出毒品，后由史某接电话抓获吸毒人员。

6、刑事判决书证实：史某因犯绑架罪，于2006年11月10日被南阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，其刑期自2005年10月17日起至2010年10月16日止。

7、罪犯档案资料证实：2009年3月12日至2010年6月13日，史某先后四次被批准保外就医。

原审法院认为，被告人史某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。史某违法所得的财物，应当予以追缴。被告人辩称购买毒品系其有病自己吸食，与其所作“买了8000元，一共20克冰毒。买回来以后，我按0.3克每袋进行分包，每包300元向外卖”的供述和犯罪事实均不符，故其辩解理由，不予采信。案发当日，公安机关从史某身上及住处搜出的16克冰毒，因其有贩卖行为，故不应认定为非法持有行为。辩护人对于史某被搜出的16克冰毒应以非法持有毒品罪进行处罚的辩护意见，不予采信。被告人系刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对其新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。史某未执行完毕的刑期为二个月零十六天。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七十一条、第六十九条一、二款之规定，原审判决如下：一、被告人史某犯贩卖毒品罪，判有期徒刑八年，并处罚金3000元。史某犯绑架罪尚未执行完毕的刑期为二个月零十六天。总和刑期八年零二个月十六天，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金3000元。二、对被告人史某违法所得1500元予以追缴，上缴国库。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日。即：史某的刑期自2010年7月30日起至2018年7月29日止。上述罚金、追缴违法所得，限本判决生效后三十日内缴纳。）

上诉人（原审被告人）史某上诉理由：在我家中搜到的12.9克应认定为非法持有毒品罪，不应认定为贩卖毒品罪，一审认定事实错误，量刑重。

二审查明的事实、证据与一审相同。且证据经过原审出示、宣读、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）史某持资购进毒品进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。史某贩毒所得的财物，应当予以追缴。史某关于在我家中搜到的12.9克应认定为非法持有毒品罪，不应认定为贩卖毒品罪，一审认定事实错误，量刑重的上诉理由，经查，在史某家里搜出的用于承重的电子秤及包装袋与史某的供述均证实在其家中搜出的毒品是用于贩卖的，史某在服刑期间，不思悔改，继续危害社会，进行犯罪活动，原审法院依据法律规定，在法定刑幅度内对其定罪量刑，并无不当。史某上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长徐建淮

审判员李显娥

审判员胡书海

二0一一年二月二十六日

书记员周览子