上诉人（原审原告）现代精密化工（郑州）有限公司。住所地：郑州市经济技术开发区X路X号。

法定代表人张昶宇经理

委托代理人栾敬君，河南陆达律师事务所律师。

委托代理人周桂仕，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州市诚X建设工程有限公司。

住所地：郑州市中原区X路X号附X号。

法定代表人彭X总经理

委托代理人史挥龙，河南新动力律师事务所律师。

委托代理人刘嘉，河南新动力律师事务所律师。

原审被告郑州新生教育咨询有限公司。住所地：郑州市二七区X路X号。

法定代表人：喻家合总经理

上诉人现代精密化工（郑州）有限公司（以下简称精密化工公司）因与被上诉人郑州市诚X建设工程有限公司（以下简称诚建建设公司）及原审被告郑州新生教育咨询有限公司（以下简称新生教育公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2010）金民初字第X号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人精密化工公司的委托代理人栾敬君、周桂仕，被上诉人诚建建设公司的委托代理人刘嘉到庭参加了诉讼，原审被告新生教育公司经合法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年3月15日，精密化工公司与新生教育公司签订《建业森林半岛保温体系施工合同》一份，工程内容为建业森林半岛四期工程屋面保温工程；屋面1、2、4的工程价格为37元|平方米；工程为垫资工程，A、B、C、D区工程完工后，新生教育公司付已完工程量的80%，E、F、G区工程完工后，新生教育公司付已完工程量的80%；工程全部完工，经新生教育公司及有关部门验收合格后，新生教育公司付全部工程量的95%，其余5%预留作质保金，质保金按新生教育公司与业主签订的合同规定支付；平面3289平方米×37元=x元，斜面5124平方米×47元=x元，合计x元；等等。合同签订后，精密化工公司予以履行。后诚建建设公司就森林半岛四期工程屋面保温工程的已完工程量给精密化工公司出具结算单一份，内容为：一、坡屋面5124平方米，除合同价外，另粘结砂浆代替建筑胶每平方米加3元，5124×（47+3）=x元；二、平屋面3289平方米，3289×37=x元；总计x元。上述工程款，除质保金，还有x元未支付精密化工公司。另查明，新生教育公司和诚建建设公司于2008年3月18日签订《联营委托施工协议》一份，约定在诚建建设公司统一组织管理、并全面履行与建设单位签订的工程总承包合同的原则下，诚建建设公司将森林半岛四期工程委托给新生教育公司进行施工和现场管理，合同造价x元（总承包合同中的工程造价）；工程承包范围、内容、承包方式、定额、取费标准、工程结算方式及质量标准，均按照诚建建设公司与业主签订的施工合同中规定的工期、质量、安全、文明施工等，确保总体计划的实现，统一向业主报送汇总后的施工图预算，工程月、季度统一报表和材料供需计划，组织工程项目的交工验收资料及归档工程资料，并负责上报主管部门、建设单位和有关单位，负责统一办理工程进度款、工程结算款拨付、回收过程中财务手续的相关工作，并在建设单位拨付的工程款进度款、工程结算款到诚建建设公司账户后的5个工作日内，按照联营委托施工协议中约定应扣除的诚建建设公司管理费、代（扣）缴的税金及其他相关费用后，按照联营委托施工协议中的约定向新生教育公司拨付应得的工程款至新生教育公司账户；新生公教育司服从诚建建设公司的统一管理和协调，工程完工后代表诚建建设公司参加向业主的交工验收工作，并按照相关规定及时整理交工验收资料上报建设单位和地方政府主管部门；工程竣工后按照施工总承包合同的约定期限，新生教育公司应承担相应的保修责任和发生的全部保修费用，预留的工程质量保修金，保修期满后在抵扣发生的全部保修费用后，余额部分按照工程结算付款中的相应办法和时间拨付至新生教育公司账户；诚建建设公司与建设单位签订的施工总承包合同中约定的垫资及其他优惠、让利条件，新生教育公司应无条件完全履行；新生教育公司按照工程结算款的1%向诚建建设公司交纳管理费用，管理费用在每月（次）拨付新生教育公司工程款时同期扣除；等等。精密化工公司提供诚建建设公司（作为承包人）与建业公司（作为发包人）签订的一份《协议书》（订立于2008年2月25日，新生教育公司和诚建建设公司均认可）约定，工程名称为建业•森林半岛四期商业，工程内容为建筑、安装工程，合同价款x元；等。受诚建建设公司委托，河南正永会计师事务所有限公司核算了施工进度截止于2009年10月29日建业森林半岛四期商业项目工程造价，于2010年3月23日向诚建建设公司出具《核算报告》一份，载明建业森林半岛四期商业项目发包人为建业公司，中标人为诚建建设公司，承包人诚建建设公司与新生教育公司为联营合作单位，诚建建设公司委托新生教育公司进行该项目的施工和现场管理，双方于2008年3月18日签署了《联营委托施工协议》，至2009年10月29日由于新生教育公司未完全履行双方签订的《联营委托施工协议》，诚建建设公司发出了《解除合同通知书》，经核算，已完工程造价为x.22元；等等。还查明，精密化工公司经营范围为化工涂料、节能保温材料、建筑材料、防火材料的生产、加工、销售和施工。诚建建设公司的经营范围为房屋建筑施工。新生教育公司经营范围为教育信息咨询、教育项目咨询、教育展览咨询、教育合作咨询、教育投资咨询。审理中，诚建建设公司称已支付新生教育公司工程款x.02元，新生教育公司不认可诚建建设公司委托河南正永会计师事务所有限公司所做的已完工程造价核算报告，称诚建建设公司尚欠其工程x元。

原审法院认为：新生教育公司和诚建建设公司之间的《联营委托实施协议》，约定由新生教育公司按照诚建建设公司与建设单位签订的工程总承包合同进行施工，诚建建设公司向新生教育公司收取固定的管理费用，该《联营委托施工协议》名为联营委托，实为转包，新生教育公司未取得建筑施工企业资质，该《联营委托施工协议》无效。新生教育公司未取得建筑施工企业资质而承包工程，又与精密化工公司签订《建业森林半岛保温体系施工合同》，将其承包工程中的屋面保温工程分包给精密化工公司，该《建业森林半岛保温体系施工合同》亦无效。新生教育公司认可其承包给精密化工公司的屋面保温工程已验收合格，诚建建设公司给精密化工公司出具结算单，结算精密化工公司应得工程款x元，对此结算结果新生教育公司无异议，故精密化工公司请求支付工程欠款，应予支持。诚建建设公司未举证证明向精密化工公司的付款情况，新生教育公司对精密化工公司主张的欠款数额无异议，故对精密化工公司的欠款数额x元，予以认定。诚建建设公司将其承包的工程非法转包给新生教育公司，新生教育公司又将该工程中的屋面保温工程分包给精密化工公司，对拖欠精密化工公司的工程款，在因新生教育公司不认可诚建建设公司的已完工程造价核算报告，因而既不能认定诚建建设公司已向新生教育公司足额支付已完工程工程款，也不能认定诚建建设公司是否欠付新生教育公司工程款及数额的情况下，应由新生教育公司支付拖欠的工程款x元。精密化工公司请求判令诚建建设公司承担连带责任，没有依据，不予支持。新生教育公司与诚建建设公司可另行结算，如有纠纷，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、新生教育公司于判决生效后十日内支付精密化工公司工程款x元。二、驳回精密化工公司对诚建建设公司的诉讼请求。案件受理费2858元由新生教育公司负担。

精密化工公司不服原审判决，上诉称：诚建建设公司是非法转包人，其应为其非法转包行为导致新生教育公司拖欠的工程款承担连带责任。诚建建设公司明知新生教育公司没有经营房地产的资质，却与其签订《联营委托施工协议》，将其从河南建业公司承包的森林半岛工程全部转包给新生教育公司，并向新生教育公司收取高额管理费而获利。新生教育公司与精密化工公司签订的《建业森林半岛保温体系施工合同》被认定为无效的主要责任人是诚建建设公司，因此而造成了精密化工公司的损失，诚建建设公司应承担连带责任。精密化工公司作为实际施工人进行工程施工，投入的建筑材料等已添附于整个建设工程。精密化工公司实际上即为诚建建设公司施工，精密化工公司与诚建建设公司是事实上的施工合同关系，因此诚建建设公司应对拖欠的工程款承担连带责任。并且，诚建建设公司在将工程转包给新生教育公司后向其收取高额的管理费，根据权利义务相一致原则其也应该对拖欠的工程款承担连带责任。诚建建设公司及新生教育公司应对不能举证证明其已向精密化工公司支付全部的工程款承担举证不能的责任。

诚建建设公司答辩称：精密化工公司要求诚建建设公司承担连带责任无据。诚建建设公司与精密化工公司之间不存在合同关系。诚建建设公司已经向新生教育公司超额支付了工程款。由于诚建建设公司与新生教育公司的施工承包合同因新生教育公司中途停止施工而终止了履行，新生教育公司已经完成的工程量价值为x.22元，而诚建建设公司已经拨付的工程款为x.02元，加上应当缴纳的各种税负和应当支付的管理费，诚建建设公司支付的工程款已经远远超出了新生教育公司已完成工程量的价值，不存在欠付工程款方面的问题。精密化工公司与新生教育公司因施工合同发生的欠款，应当向新生教育公司索要，诚建建设公司与精密化工公司之间不存在合同关系，并且已经向有合同关系的新生教育公司按照合同规定履行了支付工程款的全部义务。故请求驳回精密化工公司的上诉请求，维持原审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：2009年3月15日，精密化工公司与新生教育公司签订的《建业森林半岛保温体系施工合同》，因新生教育公司未取得建筑施工企业资质，原审以此认定为无效正确，应予维持。因新生教育公司不认可诚建建设公司的已完工程造价核算报告，原审以不能认定诚建建设公司已向新生教育公司足额支付已完工程工程款，也不能认定诚建建设公司是否欠付新生教育公司工程款为由判令应由新生教育公司支付拖欠精密化工公司的工程款x元并无不当。精密化工公司请求判令诚建建设公司承担连带责任的上诉请求，证据不力，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2858元，由现代精密化工（郑州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈贵斌

审判员刘红军

审判员李济红

二○一一年一月十八日

书记员刘霞