原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙,男，汉族，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，初中文化，农民，家住（略）。2005年5月24日因犯盗窃罪被宁远县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2009年1月23日因涉嫌犯盗窃罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年2月25日被蓝山县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押蓝山县看守所。
上诉人（原审被告人）罗某,男，汉族，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，初中文化，农民，家住（略）。2009年1月23日因涉嫌犯盗窃罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年2月25日被蓝山县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押蓝山县看守所。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人李某乙、罗某犯盗窃罪一案，于二○○九年七月二十三日作出（2009）蓝刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某乙、罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员王凌富出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某乙、罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年1月11日凌晨，被告人李某乙、罗某窜至蓝山县X镇X巷，由被告人罗某望风，被告人李某乙用钳子剪断窗户钢筋进入费某某家盗走人民币2000余元、手机两台等。尔后，被告人李某乙、罗某走到仰东超市前面的转盘时再次返回到费某某家，被告人李某乙窜入大门内和被告人罗某将大门打开，盗走思威牌DHW6小型汽车一辆（车牌号为湘x）。几日后，被告人李某乙在广东省惠州市将所盗窃的车辆以人民币x元销赃给李某丙（另案处理）。该被盗车辆经鉴定价值人民币x元。
另查明：被告人李某乙、罗某所盗窃的车辆（车牌号为湘x）已被公安机关追回返还给失主；案发后，被告人李某乙协助公安机关追回赃车并抓获购脏人李某丙，被告人罗某协助公安机关抓获同案人李某乙，故均有立功表现；被告人李某乙、罗某各退赔被害人费某某人民币2000元；被告人李某乙已退出违法所得人民币x元。
原判认定的证据有：1、被告人李某乙、罗某的供述；2、被害人费某某的陈述；3、证人李某丙、李某丁、徐某某、黄某戊的证言；4、现场勘查笔录、图及照片；5、价值鉴定结论；6、书证。
原判认为，被告人李某乙、罗某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李某乙在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，但归案后如实交待了犯罪事实并有立功表现，且能主动退出违法所得和退赔被害人经济损失，认罪态度好，可以从轻处罚；被告人罗某在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，且归案后能如实交待犯罪事实并有立功表现，又主动退赔被害人经济损失，认罪态度好，可以减轻处罚。据此，对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人罗某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。被告人李某乙违法所得人民币x元，予以收缴。
宣判后，原审被告人李某乙以“不是主犯，物价鉴定过高，没有给被害人造成损失，量刑过重”为由；原审被告人罗某以“主观上没有非法占有小车的故意，只是偷开玩耍，原判量刑过重”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分”的检察意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某乙、罗某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人李某乙系主犯，上诉人罗某系从犯。二上诉人均有立功表现。上诉人李某乙提出“不是主犯，车辆价值鉴定过高，没有给被害人造成损失”的理由，经查，上诉人李某乙在盗窃中用钳子、铁棍撬开防盗网进入失主屋内行窃，盗得现金及车钥匙，在盗窃中起了主要的作用，系主犯，故其提出不是主犯的理由不能成立；被盗车辆的价值有蓝山县价格认证中心作出的价格鉴定结论书证明，该鉴定结论合法有效，故其提出车辆鉴定过高的理由不能成立。上诉人罗某提出“主观上没有非法占有小车的故意，只是偷开玩耍”的理由，经查，上诉人罗某在将所盗车辆开到广东省惠州市后，与上诉人李某乙共同寻找过买主，虽然最后车不是罗某卖掉的，但其非法占有的故意是明确的，故其这一上诉理由不能成立。鉴于上诉人李某乙、罗某均具有立功表现，所盗车辆被追回返还失主，退赔了失主经济损失，退出了违法所得，且积极履行了罚金刑，确有悔罪表现，本院决定对二上诉人均予以减轻处罚。故其提出“量刑过重”的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项，对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人罗某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2009）蓝刑初字第X号刑事判决中对被告人李某乙、罗某的定罪及附加刑部分；
二、撤销湖南省蓝山县人民法院（2009）蓝刑初字第X号刑事判决中对被告人李某乙、罗某的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年1月23日起至2016年1月22日止。）
四、上诉人（原审被告人）罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年1月23日起至2012年1月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长廖辉
审判员伍希永
审判员龙国明
二○○九年九月十八日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
对被告人罗某适用《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
