公诉机关许昌县人民检察院。

被告人张某某，男，X年X月X日生。

辩护人李某某、孙某某，河南君志合（略）事务所（略）。

许昌县人民检察院以许县检刑诉字（2010）第X号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌县人民检察院指派检察员吕绍团出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李某某、孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

许昌县人民检察院指控：2004年8月份，中储粮许昌直属库研究决定成立许昌德兴贸易有限公司，中储粮许昌直属库经研究委派姚宝山（另案处理）任董事长，被告人张某某任副经理，蒋戈娜（另案处理）任主管会计。2007年12月份，经中储粮许昌直属库研究决定，许昌德兴贸易有限公司出资50万元借给许昌湖雪面粉有限公司，由中储粮许昌直属库担保，三方签订有借款协议。蒋戈娜误认为此款是上交许昌直属库的利润，把账做平，未将此款作应收账款处理。2008年6月份，中储粮许昌直属库研究决定解散许昌德兴贸易有限公司，为此成立了领导小组，其中姚宝山任组长，被告人张某某为领导小组成员，主要负责许昌德兴贸易有限公司清产核资时的会计核算工作。到2008年7月份，许昌德兴贸易有限公司清产核资工作全部结束，蒋戈娜未将许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元核算在内。在此期间，许昌直属库财务科长刘保周在许昌直属库主任任国正安排下，向蒋戈娜要由她负责管理的编织袋差价款37.78万元，经蒋戈娜与刘保周协商决定，许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元与蒋戈娜负责管理的编织袋差价款相互抵账。2008年8月上旬，蒋戈娜把上述情况向被告人张某某进行了汇报，被告人张某某又将此情况向董事长姚宝山进行了汇报，并提议让相互抵账后，将被告人蒋戈娜负责管理的编织袋差价款37.78万元三人私分，姚宝山同意后，被告人张某某又给蒋戈娜说了这件事，蒋戈娜表示同意，被告人张某某和蒋戈娜商议后决定分给姚宝山13万元，分给被告人张某某12万元，蒋戈娜得12万元，共计37万元。在2008年8月6日，蒋戈娜取款40万元，交给姚宝山13万元、被告人张某某12万元、自己拿回家12万元。到2008年8月中旬，蒋戈娜分别给董事长姚宝山、被告人张某某汇报，许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元与她管理的编织袋差价款相互抵账后还余x元，这笔款无法下账，经被告人张某某与姚宝山商议后，决定将此款私分12万元，每人4万元，被告人蒋戈娜也表示同意。在2008年8月21日，蒋戈娜取款10万元，交给姚宝山4万元，自己拿回家4万元，抽被告人张某某欠条4万元。这50万元第一次三人私分后余7800元，第二次三人私分后余2200元，共计x元，蒋戈娜给被告人张某某7000元，自得3000元。2008年8月22日，中储粮许昌直属库下属德润公司将50万元欠款归还德兴公司。2008年8月24日，经中储粮许昌直属库研究决定，蒋戈娜让许昌德兴贸易公司剩余资产12万多元交给德润公司管理。上述事实，有被告人的供述、证人证言、书证等证据证实，被告人张某某的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中被告人张某某起主要作用，是主犯。被告人犯罪后主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首。请依法惩处。

被告人张某某对指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩护意见是，被告人张某某不是贪污罪的犯罪主体，即不是刑法意义上的国家工作人员和以国家工作人员论处的对象。本案涉案私分的款项系德兴公司所有，不属于贪污罪的犯罪对象，故不构成贪污罪，张某某在德兴公司经营活动中，其利用职务之便利侵吞窃取公司资金，构成职务侵占罪，但被告人具有投案自首情节，赃款全部退出，建议对被告人处以缓刑。

经审理查明：2004年8月份，中储粮许昌直属库研究决定成立许昌德兴贸易有限公司，中储粮许昌直属库经研究委派姚宝山（另案处理）任董事长，被告人张某某任副经理，蒋戈娜（另案处理）任主管会计。2007年12月份，经中储粮许昌直属库研究决定，许昌德兴贸易有限公司出资50万元借给许昌湖雪面粉有限公司，由中储粮许昌直属库担保，三方签订有借款协议。蒋戈娜误认为此款是上交许昌直属库的利润，把账做平，未将此款作应收账款处理。2008年6月份，中储粮许昌直属库研究决定解散许昌德兴贸易有限公司，为此成立了领导小组，其中姚宝山任组长，被告人张某某为领导小组成员，主要负责许昌德兴贸易有限公司清产核资时的会计核算工作。到2008年7月份，许昌德兴贸易有限公司清产核资工作全部结束，蒋戈娜未将许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元核算在内。在此期间，许昌直属库财务科长刘保周在许昌直属库主任任国正安排下，向蒋戈娜要由她负责管理的编织袋差价款37.78万元，经蒋戈娜与刘保周协商决定，许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元与蒋戈娜负责管理的编织袋差价款相互抵账。2008年8月上旬，蒋戈娜把上述情况向被告人张某某进行了汇报，被告人张某某又将此情况向董事长姚宝山进行了汇报，并提议让相互抵账后，将被告人蒋戈娜负责管理的编织袋差价款37.78万元三人私分，姚宝山同意后，被告人张某某又给蒋戈娜说了这件事，蒋戈娜表示同意，被告人张某某和蒋戈娜商议后决定分给姚宝山13万元，分给被告人张某某12万元，蒋戈娜得12万元，共计37万元。在2008年8月6日，蒋戈娜取款40万元，交给姚宝山13万元、被告人张某某12万元、自己拿回家12万元。到2008年8月中旬，蒋戈娜分别给董事长姚宝山、被告人张某某汇报，许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元与她管理的编织袋差价款相互抵账后还余x元，这笔款无法下账，经被告人张某某与姚宝山商议后，决定将此款私分12万元，每人4万元，被告人蒋戈娜也表示同意。在2008年8月21日，蒋戈娜取款10万元，交给姚宝山4万元，自己拿回家4万元，抽被告人张某某欠条4万元。这50万元第一次三人私分后余7800元，第二次三人私分后余2200元，共计x元，蒋戈娜给被告人张某某7000元，自得3000元。2008年8月22日，中储粮许昌直属库下属德润公司将50万元欠款归还德兴公司。2008年8月24日，经中储粮许昌直属库研究决定，蒋戈娜让许昌德兴贸易公司剩余资产12万多元交给德润公司管理。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人张某某供述：我和姚宝山、蒋戈娜三个人分三次将许昌德兴贸易公司的公款50万元私分了。其中第一次是在2008年8月初我和姚宝山、蒋戈娜先把收回37万元编织袋差价款私分了，姚宝山分得13万元，我和蒋戈娜每人分得12万元；第二次是在2008年8月底，许昌德润公司归还了德兴公司借给湖雪面粉厂50万元后，抵还了许昌直属库编织袋差价款37.78万元后，我们三个又将剩余的12万元私分，每人4万元。第一次、第二次我们共分了德润公司还给德兴公司的50万元中的49万元，还剩余1万元，第三次我和蒋戈娜将这1万元私分了，我分得7000元，蒋戈娜分得3000元。这样我们三个共分了公款50万元，其中姚宝山分得17万元、我分得16.7万元，蒋戈娜分得16.3万元。

2004年8月份经中央储备粮许昌直属库领导班子研究决定，把中央储备粮许昌直属库的车队从中央储备粮许昌直属库分离出来，单独成立一个单位，起名为许昌德兴贸易有限公司，资金来源是全库职工集资，库领导任国正、郭辉、陈文正、杨占雷、徐晓勇、姚宝山都参加了集资。第一期共集资了210多万元。第一期集资后，经许昌直属库领导研究决定，直属库副主任姚宝山兼任董事长、法人代表，业务科科长徐晓勇兼任总经理，库里指派我担任了公司专职副经理主抓经营，指派蒋戈娜任公司的会计负责人。

2008年4、5月份，由于省公司多次要求直属库组建的公司该撤的撤，该合的合，中央储备粮许昌直属库领导班子研究决定解散德兴公司，对德兴公司的资产进行核查，并成立了清算组，我是成员之一。最后对公司资金清算后，蒋戈娜告诉我说大概有380万元左右，然后根据钱数确定分红比例，反正就是尽量把钱发完。所有人的分红发完之后，下余14万多元，蒋戈娜交给德润公司会计牛成志了。

2、同案犯姚宝山、蒋戈娜供述与张某某供述一致。

3、证人任××证言：2004年5、6月份，当时由于职工工资在同行业中比较低，加上库里运粮任务需要大量的车辆，库里车辆不足，为了解决职工工资低的问题，经许昌直属库党委研究成立一个公司把运粮任务承担起来，资金来源由全体许昌直属库职工集资，购买车辆，承担库里运粮任务，挣钱后按集资比例发给职工。许昌德兴贸易公司人员由库里委派，经许昌直属库党委研究决定，副主任姚宝山任许昌德兴贸易公司董事长、业务科科长徐晓勇任总经理，保卫科张某某任公司副经理主抓经营，蒋戈娜任公司会计，其他人员是在在岗职工和内退人员内由库里统一调配。姚宝山和徐晓勇的工资由许昌直属库发放，其他人员工资是许昌直属库人事科按照当时的在岗职工工资核定，由许昌德兴公司发放。试运营后，正式在工商局进行了登记，许昌德兴贸易公司进行的董事会人员选举和工商注册登记的一些资料都是形式而已。这些人员安排和工商登记的资料都是许昌直属库领导班子研究决定的。德兴公司由许昌直属库直接领导，为此库里专门下了文件。在2005年3、4月份，根据上级要求，国有企业不能存在下属股份公司、正式职工不能到股份公司任职，经许昌直属库领导班子研究决定，对许昌德兴贸易有限公司进行了工商登记变更，主要是把集资人员的名字改为家属的名字，实际上还是原来的人员，家属不参加德兴公司的工作。

2008年上半年，审计署兰州特派办到我库检查，发现我库有成立公司的现象，审计署怕国有企业的资产非法流入到下设的股份公司，就要求我们直属库整改，撤销下设的股份制公司，因此许昌直属库领导召开班子会撤销德兴公司，当时，成立了领导小组，组长是姚宝山，副组长是刘保周，成员有：王献周、苗亚涛、徐晓勇、张某某以及财务人员，财务人员包括有德兴公司财务人员蒋戈娜、吕银花，并对撤销提出了要求，原德兴公司注销废止，审计资产评估后，按照国家有关规定办理，股金分给股民，车辆过户许昌直属库，资产移交，按评估价格卖给许昌直属库，以后由直属库管理。然后我到河南省公司汇报，但是省公司不同意这样办，最后我们直属库领导班子研究决定，车辆向社会拍卖，尽量按现有资产给职工退款分红，因为不可能把资产全部分完，同时又决定，把剩余资产移交给德润公司，德兴公司的业务也移交给德润公司管理。同时还安排张某某到德润公司任副经理，负责这方面的业务。其他员工由库里重新分配。

4、证人郑××证实德兴公司经库里研究成立，库里指派姚宝山任董事长，徐晓勇任总经理，张某某任专职副经理，蒋戈娜任公司专职会计。分过6次红，2006年4月的时候203仓库根据上级库的要求人员变动过一次，董事长变成了姚宝山的老婆谢芳玲，总经理变成了徐晓勇的爱人，副经理变成了张某某的爱人，会计变成了蒋戈娜的妹妹，但他们只是挂个名，公司仍然是姚宝山、徐晓勇、张某某他们几个在管理。作为德兴公司董事，直到德兴公司解散时，自己不知道公司借给直属库50万元钱的事，

5、证人李××、陈××、徐××、孙××证明德兴公司的成立是经库里研究，并委派人员管理，中间人事变更的情况，但作为德兴公司的董事，在公司解散时均不知道德兴公司给直属库50万元的事情。

6、证人孙××证实直属库于2007年12月X号收到德兴公司款项50万元，2008年8月29日湖雪公司还款50万元。

7、证人刘××证实德兴公司替库里出50万元，直属库出x.43元替湖雪公司暂时还款x.43元，直属库的编织袋差价款37.78万元由蒋戈娜保管，2008年7月底自己找蒋戈娜要编织袋差价款时蒋戈娜提出以德兴公司替库里出的50万元抵账，自己同意，2008年8月份德润公司替湖雪公司归还了这x.43元钱，2008年德兴公司解散清算时账上没有这50万元的记录。

8、证人常××证实从2007年6月至2008年年底，广天编织袋厂以及长葛编织袋厂通过张某某和直属库有编织袋生意，直属库给的编织袋价格是每条1.25元，广天编织袋、长葛编织袋厂只能收0.79元，余款通过蒋戈娜和广天编织袋厂的郏玲馨结算。

9、证人郏××证实自己和蒋戈娜结算过4次编织袋差价款，共计x.53元。

10、证人陶××、吕××、吕××证实德兴公司解散清算时没有发现许昌直属库欠德兴公司50万元债务一事。

11、任职文件，证实张某某系许昌直属库工作人员，系粮油贸易中心副经理。

12、中储粮许昌直属库营业执照，证实中储粮许昌直属库为全民所有制企业

13、中储粮许昌直属库会议记录、直属库管理德兴公司文件、撤销德兴公司记录、任国正在成立德兴公司大会上的讲话。证实德兴公司受直属库领导、管理。

14、许昌德兴公司资产统计表及经营状况证实德兴公司的经营情况。

15、编制袋差价款的算账情况证实蒋戈娜保管的编织袋差价款为x.53元。

16、牛成志提供的德润公司替湖雪还款的明细分类账及来往银行凭证证实德润公司于2008年8月27日还款50万元给德兴公司的情况

17、德兴公司与湖雪公司的担保借款协议书，证实德兴公司借款给湖雪公司的事实。

18、2008年8月22日德润公司打款给蒋戈娜的银行凭证、2008年8月26日德润公司还款给蒋戈娜（德兴公司x.43元的银行凭证）、蒋戈娜取款50万元、x.43元的银行凭证、蒋戈娜于2008年8月6日分别取款15万元、16万8千元、x元的银行凭证。

19、被告人张某某将涉案款物全部退出的书面凭证证实张某某案发后积极退出全部款物，有悔罪表现。

20、许昌县人民检察院反贪污贿赂局证明，证实被告人张某某具有投案自首。

21、许昌德兴贸易有限公司成立的工商注册材料，证明许昌德兴贸易公司的性质为有限责任公司，姚宝山为法定代表人。

上述证据，经庭审查证、质证，足以认定。

本院认为，被告人张某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人的辩护人辩解被告人不构成贪污罪，而构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，经庭审查明，许昌德兴贸易有限公司的成立是经中储粮研究决定的，并受中储粮管理。姚宝山任许昌德兴贸易有限公司的董事长，张某某任该公司副经理，是经中储粮研究决定的，故被告人张某某属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其利用职务上的便利伙同他人将其管理的本单位财物非法占为己有的行为构成贪污罪。。其辩护人的辩护意见，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，是主犯。被告人张某某犯罪后主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人张某某案发后赃款全部退还，归案后悔罪表现好。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条之规定，判决如下：

被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年另六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月17日起至2015年11月16日止）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向许昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长李某杰

审判员潘晓燕

审判员张怀中

二0一0年十二月八日

书记员李某