原公诉机关湖南省（略）南岳区人民检察院。

上诉人(原审被告人)胡某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。1991年10月因聚众斗殴被（略）公安局南岳分局少年管教三年，1994年5月因犯盗窃罪被南岳区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，1999年11月因犯盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪被南岳区人民法院判处有期徒刑二年零六个月。因涉嫌盗窃罪于2010年8月7日被（略）公安局南岳分局刑事拘留，同年9月1日，经（略）南岳区人民检察院批准，由（略）公安局南岳分局依法执行逮捕，现羁押于南岳区看守所。

辩护人谭某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，住（略）。

原审被告人陶某某，绰号“X”，女，X年X月X日出生，因涉嫌犯盗窃罪于2010年8月7日被（略）公安局南岳分局刑事拘留，同年9月1日，经（略）南岳区人民检察院批准，由（略）公安局南岳分局依法执行逮捕，现羁押于衡南县看守所。

湖南省（略）南岳区人民法院审理湖南省（略）南岳区人民检察院指控原审被告人胡某某、陶某某犯盗窃罪一案，于二0一0年十二月十四日作出（2010）岳刑初字第X号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提起上诉。本院于2011年1月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2007年7月18日晚23时许，被告人胡某某、陶某某与胡某安（已判刑）到南岳区X街靠桥的一家夜宵摊吃夜宵时，胡某某提出借一部摩托车，三人骑摩托车去祝融峰实施盗窃。胡某安、陶某某表示同意。胡某某、陶某某、胡某安三人骑摩托车从西岭方向往祝融峰顶开去。次日凌晨3时许，胡某某、陶某某、胡某安到达祝融峰顶停车坪，三人下车后步行来到祝融峰顶。因此时祝融殿庙门没开，三人便到祝融殿台阶下的一处房子休息。

5时许，祝融殿庙门开后，胡某某、胡某安前往祝融殿，陶某某因感到又困又冷便在原处休息。在祝融殿内，胡某某与胡某安遇到文某（又名文X），文某二人打了招呼。随后，胡某某与胡某安进入祝融殿伺机扒窃，见被害人钟某某在拜菩萨时，将一个包放在自己的右前方。胡某某即向胡某安暗示让其掩护自己盗窃。于是胡某安来到钟某某的右前方，作拜菩萨状，顺势用脚将公文某踢向后方。胡某某旋即捡起公文某，塞入衣服内跑出祝融殿。出殿后，胡某某钻入树林中，在其窃得的包内发现用报纸包好的x元，及一叠人民币5700余元、步步高手机一部。胡某某将x元钱揣在自己身上，并把窃得的包丢弃，便钻出树林找到正在殿外等待的陶某某，将5700元人民币和一部步步高手机放在陶某包中，并让陶某行下山。随后，胡某某行至祝融峰停车坪，骑摩托车到南天门附近。待胡某安脱身后，二人乘摩托车下山。

三人在山下汇合后，便在寿岳国际大酒店开房间分赃：胡某某除私吞藏在自己身上的x元外，另分得人民币2200元和步步高手机一部，胡某安分得人民币2200元，陶某某分得人民币600余元。胡某某另给胡某安400元，让胡某安将400元交给文某，作为封口费，但7月19日晚，胡某安在文某家中没找到人，便将400元据为己有。至此胡某安共得人民币2600元。

上述事实，有如下证据予以证实：1、被告人胡某某、陶某某及同案犯胡某安的供述和辩解，证明三人商议盗窃、实施盗窃及分赃的具体过程；2、被害人钟某某的陈述，证明钟某某被盗的事实，及被盗公文某内有x元和手机一部的事实；3、证人文某、旷某某的证言，证明案发当日凌晨见被告人胡某安与胡某某上山的事实；4、证人旷某某、刘某某的证言，证明胡某某借、还摩托车的事实；5、犯罪现场照片三张，证明案发现场状况；6、劳动教养决定书，证明被害人报案及两被告人被抓获的过程；7、被告人胡某某、陶某某的户籍资料，证明被告人胡某某、陶某某犯罪时具有完全刑事责任能力；8、（略）南岳区人民法院的刑事判决书两份，证明被告人胡某某曾被刑事处罚的事实及同案犯胡某安被处刑罚的事实。

原审法院认为，被告人胡某某、陶某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人胡某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陶某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人胡某某被少年管教后，又多次实施侵财犯罪，两次被判处刑罚，刑满释放后，又再次实施盗窃犯罪，主观犯意较深，应酌情从重处罚，但其认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人陶某某认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；二、被告人陶某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。

上诉人胡某某上诉称，原判认定事实不清，证据不足。根据路况等情况，上诉人等三人不可能共骑一辆摩托车上山。上诉人也不可能私藏2万元而不被其他同案犯发现。且胡某某只是将胡某安踢过来的包拿走，其所起作用不会高于胡某安，原判适用法律错误，量刑畸重。原判审理方式和“估堆”量刑步骤不明，是程序不公，故请求二审法

经二审审理查明，所盗款项中有300余元用于上诉人及同案犯在寿岳国际大酒店开房。原判认定的其它犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人胡某某与原审被告人陶某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。上诉人胡某某提出，他们三人不可能骑一辆摩托车上山，他也不可能私藏2万元，根据上诉人及陶某某、胡某安的供述和辩解，均对上述两点事实没有异议，且有被害人钟某某的陈述、证人旷某某、刘某某的证言予以佐证，故原判认定正确，对此上诉理由不予采纳。上诉人提出他只是将胡某安踢过来的包捡走，其作用不会高于胡某安，原判适用法律错误，据查，胡某某首先提出去盗窃的犯意，胡某安、陶某某表示同意，此点事实有胡某安、陶某某的供述予以证实。在祝融殿的盗窃现场，胡某某暗示胡某安掩护其偷包，胡某安用脚将包踢向后方，胡某某随即捡起公文某跑走。而后胡某某主导分配了赃款、物，而且还私藏了2万元赃款。上述事实胡某某均供认不讳，且有胡某安、陶某某的供述予以证实。可见胡某某在整个犯罪过程中都是起了主要作用，应系主犯，原判适用法律正确，对此点上诉理由本院不予采纳。上诉人提出原判审理方式和量刑步骤不明，系程序不公，据查，原审开庭程序基本适当，原判文某中也充分说明了量刑理由，并据此适用法律判决，故原审程序并无不当，对此点上诉理由不予采纳。上诉人胡某某被少年管教后，又多次实施犯罪，两次被判处刑罚执行完毕后，又再次实施盗窃犯罪，可见其主观犯意较深，故原判对其从重处罚基本适当。原审被告人陶某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，且其认罪态度较好，故原判对其减轻处罚并无不当。综上所述，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长齐国安

审判员陈红

代理审判员李雁宾

二0一一年一月二十六日

书记员庞湛玉

打印质量责任人：李雁宾校对质量责任人：庞湛玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；