上诉人（原审原告、反诉被告）江西华廷巨星建材有限公司（以下简称华廷公司），住所地江西省南昌市X镇X村长胜路北。

法定代表人黄某乙，董事长。

委托代理人黄某丙，男，X年X月X日出生，该公司员工。

委托代理人罗胜芳，湖南百信律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）江西钧天房地产开发有限公司（以下简称钧天公司），住所地江西省抚州市赣东大道X号。

法定代表人刘某某，董事长。

委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师。

上诉人江西华廷巨星建材有限公司、上诉人江西钧天房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院作出（2007）临民初字第X号民事判决。向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人江西华廷巨星建材有限公司的委托代理人黄某丙、罗胜芳，上诉人江西钧天房地产开发有限公司的委托代理人王胜平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理，查明：1、2006年6月20日，华廷公司依法从专利权人邱则有处取得在江西省范围内生产、销售蜂巢芯芯模、竹芯芯模并实施蜂巢芯、竹芯涉及的发明专利，有效期一年，即从2006年6月20日至2007年6月20日。2、2006年7月19日，华廷公司为乙方与钧天公司为甲方签订一份《产品购销（GBF蜂巢芯、竹芯）合同》，合同约定：本合同涉及的蜂巢芯、竹芯产品及采用该蜂巢芯、竹芯产品施工的空心楼板均为专利技术。乙方已从上述专利的专利权人邱则有处取得专利实施许可权。乙方授权甲方或施工方在“钧天•城市旗舰商场”工程项目中使用乙方蜂巢芯、竹芯产品的工程部分实施乙方上述专利技术，非乙方所供应产品的工程部分未经乙方授权不得使用乙方相关专利技术。其他工程或本工程中未使用乙方供应产品的其他部分需采用乙方相关专利技术的必须另行签订合同。第三条约定：本产品交货地点为甲方，乙方代运到本工程工地，运费由乙方负担。甲方负责工地卸货，费用甲方自理。货到工地由甲方按照本合同条款和具体数量及规格进行卸货并验收，如有异议，当场提出，如无异议则须在乙方送货单上签字验收，或由甲方出具收货结算凭单。第四条约定：因生产周期长，甲方应提前60天向乙方书面下达产品供应计划（该计划为合同附件，与合同具有同等法律效力），乙方应提前安排组织好生产，并按甲方的计划时间、交货地点、规格数量及时供货。该计划一经甲方确认后不得变更，如甲方需要变更应及时通知乙方，否则因计划变更而造成的乙方产品积压、交货迟延、工程延误或因此而多支出的运输费用等损失均由甲方承担。第五条约定：本工程使用该专利技术的建筑面积约x㎡，结算按柱与柱的内空面积计算，单价80元/㎡，面积约x㎡，合同总造价约200万元。实际数量按实结算。第六条约定：1、合同签订后，甲方即付10万元作为定金，乙方即组织生产。乙方每送壹批产品后，甲方即付清该批货款，依此类推（注：定金在最后一次付款时扣除），乙方送完全部货后一个星期内，甲方依据多退少补的原则结清全部货款。2、所有货款必须凭乙方财务部开具的有效发票作为付款凭证，并汇入乙方指定的银行帐号。3、甲方迟延付款（超过合同应付款时间的五个工作日），应付乙方滞纳金，滞纳金的收取标准为按迟延付款部分的千分之一收取。第七条第二款约定：甲方如发现乙方生产质量与本合同第二条不符，由乙方另行换货。因乙方产品质量不合格或未按时间、规格、数量及时送货造成甲方工期等一切的损失由乙方承担赔偿；第五款约定：本蜂巢芯为本工程空心楼盖专用配套产品，甲、乙双方不得以任何非正当理由中止或终止合同，或违反双方责任中的各条款，否则，违约方应支付对方违约金30万元。另合同中就产品名称及数量、质量要求、技术特性等进行了约定。3、在合同履行期间，华廷公司根据钧天公司电话通知供应产品，先后供应钧天公司蜂巢芯和竹芯产品共计x个。钧天公司先后支付华廷公司定金10万元，货款114万元，借款2000元，代华廷公司支付运费7800元，共计x元。华廷公司向钧天公司开具发票或收据4张共计46万元。4、在一部分工程中，钧天公司未使用华廷公司提供的GBF蜂巢芯、竹芯产品，采用浇注水泥代替。5、且后期钧天公司变更了该项目设计，按新设计图纸继续施工。又在该项目建设过程中，钧天公司工地有生产GBF蜂巢芯、竹芯产品，且用于该项目建设。6、2007年5月25日，钧天公司给华廷公司发出一份书面通知，称：由于华廷公司无法按合同规定提供（GBF蜂巢芯、竹芯）产品满足钧天公司的工程进度，经钧天公司多次通知华廷公司要求按合同规定提供产品，但华廷公司置之不理，因此钧天公司通知华廷公司终止合同，同时保留追究华廷公司违约及赔偿钧天公司因此而产生的经济损失的权利。且钧天公司已变更图纸设计。7、2007年8月9日原审法院第一次开庭审理时，因对钧天公司使用华廷公司提供的GBF蜂巢芯、竹芯产品的实际面积及该产品的质量无法确定，原审法院分配举证责任为：限钧天公司在一个星期之内将变更后的图纸提交法院并由华廷公司在10天之内申请鉴定钧天公司实际使用华廷公司产品的面积；钧天公司应在10天之内对该产品的质量申请鉴定。8、2007年8月12日，钧天公司向法院申请对华廷公司提供的GBF蜂巢芯、竹芯质量进行司法鉴定。原审法院司法技术室以“我省现无鉴定GBF蜂巢芯、竹芯质量的鉴定机构，加之检材无法取样、质证，无法鉴定”为由，于2008年2月28日将该鉴定申请退回。9、2007年8月15日，华廷公司申请对“钧天•城市旗舰商场”项目中第一至五层使用华廷公司蜂巢芯、竹芯产品的面积进行司法鉴定。原审法院司法技术室以“因鉴定对象已装修营业，故无法对柱与柱的内空面积及第一至五层使用竹芯、蜂巢芯产品的面积进行鉴定”为由，于2008年3月31日将该鉴定申请退回。

据此，原审法院认为，华廷公司在合同订立及履行期间具有合同所涉专利产品GBF蜂巢芯、竹芯在江西省范围内的生产、销售许可权，双方签订的《产品购销（GBF蜂巢芯、竹芯）合同》，系双方当事人真实的意思表示，合法有效，法院予以确认，双方当事人应按照合同约定全面履行义务。在合同履行过程中，钧天公司在该项目中未按原设计图纸施工，且一部分工程未使用华廷公司提供的产品，钧天公司使用华廷公司产品的面积不能按图纸面积计算，对华廷公司提供的计算清单不予支持。按照合同约定，货款应按钧天公司实际使用华廷公司提供的GBF蜂巢芯、竹芯专利产品面积计算，但华廷公司不能提供证据证明实际使用面积，而双方不能达成其他一致的计算方法，故对钧天公司共应支付华廷公司货款数额无法确定，根据谁主张谁举证的原则，华廷公司应承担举证不能的责任，对华廷公司请求钧天公司支付货款x元的主张不予支持。华廷公司提供的x个蜂巢芯和竹芯产品已由钧天公司签收认可，钧天公司提供的证据不能证明华廷公司提供的产品质量不合格，并且也未提供证据证明华廷公司未及时供货延误钧天公司的工程进度，故钧天公司单方终止与华廷公司的合同，无正当理由，违反合同约定，应承担违约责任，对华廷公司要求钧天公司承担违约金30万元的诉讼请求，理由成立，予以支持。因该项目现已完工，华廷公司要求钧天公司继续履行合同已不可能，不予支持。钧天公司主张华廷公司提供的产品不合格，且逾期交货，要求华廷公司承担违约金30万元，无证据证明，不予支持。另钧天公司主张华廷公司应偿付其代付的工人工资及往返差旅费x元，与本案买卖合同纠纷不属同一法律关系，不属本案反诉审理范围，不予支持。钧天公司支付罚款6000元属钧天公司单方行为，对其要求华廷公司支付的主张不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条之规定，判决：一、限本判决生效之日起30日内，钧天公司向华廷公司支付违约金人民币30万元。二、驳回华廷公司的其他诉讼请求。三、驳回钧天公司的反诉请求。案件受理费x元、反诉案件受理费3110元，共计x元，由华廷公司承担5255元，钧天公司承担8365元。

宣判后，上诉人华廷公司和上诉人钧天公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人华廷公司上诉称：原审以鉴定对象已装修营业，无法对柱与柱的内空面积及第一至第五层使用蜂巢芯、竹芯产品的面积进行鉴定，货款数额无法确定，从而判决驳回上诉人华廷公司要求支付货款的诉讼请求是错误的，应予改判，本案中，货款总价是可以根据结构施工图准确计算出来的。综上，请求二审法院维持原审判决第一、三项；撤销原审判决第二项，改判有钧天公司支付华廷公司货款x元；钧天公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

上诉人钧天公司不服，向本院提起上诉称：原审认为钧天公司提供的证据不能证明华廷公司未及时供货以及提供的产品质量不合格。判决钧天公司承担违约金30万元是错误的，本案中，钧天公司已充分提供证据证明华廷公司未能及时供货，并且提供的产品存在质量问题的事实。另外，华廷公司有近80万元的货款没有开具正式发票。华廷公司以上行为已构成违约，应承担违约金30万元。综上，原审法院驳回钧天公司的反诉请求是错误的，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回华廷公司诉讼请求，并由华廷公司承担违约金30万元，华廷公司承担诉讼费用。

经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。在二审诉讼期间，双方除在一审法院提供证据以外，在二审未提供新的证据。但上诉人钧天公司于2008年8月20日向本院申请，要求法院调取华廷公司相关人员在抚州市质量技术监督局的问话笔录。本院调取2007年4月27日抚州市质量技术监督局稽查大队对上诉人华廷公司负责人吴昆调查笔录，该调查笔录证明，上诉人华廷公司销售给上诉人钧天公司蜂巢芯，蜂巢芯产品是长沙巨星公司生产等有关情况。

本院认为，上诉人华廷公司与上诉人钧天公司签订的《产品购销（GBF蜂巢芯、竹芯）合同》合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。双方签订合同后，上诉人华廷公司于2007年1月26日至5月23日提供上诉人钧天公司蜂巢芯、竹芯产品期间，因华廷公司提供的产品不能满足钧天公司的工程供货要求，钧天公司于2007年5月25日向华廷公司发出通知，告知华廷公司无法按合同规定提供产品满足钧天公司的工程进度，要求华廷公司按合同规定提供产品，并要求终止合同，但华廷公司于2007年6月8日收到钧天公司通知后，也未向钧天公司提供产品，违反合同规定，构成违约。由于华廷公司未向钧天公司提供产品时，钧天公司且将原提供给华廷公司施工图纸擅自变更图纸设计，而且华廷公司提供钧天公司产品到2007年5月23日时，钧天公司且在二天之内不能确认华廷公司是否停止供货的情况下，就向华廷公司发出终止合同，钧天公司的行为也构成违约。对上诉人华廷公司提出，要求上诉人钧天公司支付货款x元，因华廷公司在一、二审诉讼期间，只是提供上诉人钧天公司使用x个蜂巢芯、竹芯产品凭证及图纸证据，根据双方合同约定，货款应按钧天公司实际使用华廷公司提供的蜂巢芯、竹芯专利产品面积计算，但华廷公司只是提供产品数量及图纸，未能提供证据证明实际使用面积，因此华廷公司要求钧天公司支付货款数额无法确认，故对华廷公司要求钧天公司支付货款x元的主张，本院不予支持。钧天公司提出，华廷公司提供的钧天公司产品为不合格产品，而且华廷公司也没有按约定提供产品，钧天公司已向上诉人华廷公司支付货款共计x元，但上诉人华廷公司只开具部分有效发票，还有80万元的货款没有开具正式发票，华廷公司以上行为构成违约，应承担违约金30万元。本院认为，钧天公司提供的江西省建筑工程质量检测中心检测华廷公司的产品为不合格产品，但抚州市质量技术监督局抽检华廷公司产品时，并未通知华廷公司人员在场，而且将产品样品委托江西省建筑工程质量检测中心检测时，也未通知华廷公司，因此，该检测报告不具有合法性，对该检测报告本院不予采信。对钧天公司提出，按照合同规定，所有货款必须凭华廷公司财务部开具的有效正式发票，而华廷公司还有80万元货款没有开具正式发票构成违约。虽然华廷公司有部分正式发票未向钧天公司开具，但华廷公司并不构成违约，故对钧天公司要求华廷公司承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。因双方当事人都有违约行为，故对双方当事人提出要求各方当事人承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。原审法院判决钧天公司承担违约责任不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2007）临民初字第X号民事判决书第二、三项；

二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2007）临民初字第X号民事判决书第一项；

三、驳回上诉人华廷公司要求上诉人钧天公司承担违约金30万元的诉讼请求。

一、二审案件受理费x元，反诉案件受理费3110元，共计x元。上诉人华廷公司负担x元，上诉人钧天公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长刘某

审判员刘某民

审判员杜小娟

二○○八年十二月三日

书记员雷智