上诉人（原审被告）河南省基建物资总公司。
法定代表人张某乙，该公司清算组组长。
上诉人（原审被告）河南物资集团公司。
法定代表人张某丙，该公司董事长。
委托代理人王某丁，女，X年X月X日出生，汉族。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托代理人梁思红，河南经东律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）刘某某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人王某戊，男，X年X月X日出生，汉族。代理权限：一般代理。
原审被告河南宏泰实业有限公司。
法定代表人张某己，该公司董事长。
原审被告肖某庚，又名肖某林，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人河南省基建物资总公司（以下简称基建总公司）、河南物资集团公司（以下简称物资集团公司）与被上诉人刘某某、原审被告河南宏泰实业有限公司（以下简称宏泰公司）、肖某庚借款合同纠纷一案，刘某某于2007年12月20日向浚县法院提起诉讼，请求依法判令基建总公司、物资集团公司、宏泰公司、肖某庚偿还其借款及利息191万元，赔偿交通费、住宿费、误工费等要帐损失x元。浚县法院受理后，于2008年6月10日作出（2008）浚民初字第X号民事判决。基建总公司、物资集团公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年10月31日作出（2008）鹤民一终字第X号民事裁定，以原判决认定事实不清为由撤销原判，发回重审。浚县X组成合议庭审理了本案，于2009年6月11日作出（2009）浚民初字第X号民事判决。基建总公司、物资集团公司不服，向本院提起上诉。本院2009年8月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人基建总公司的法定代表人张某乙，物资集团公司的委托代理人王某丁、梁思红，被上诉人刘某某及其委托代理人王某戊，原审被告肖某庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浚县法院一审认定：1997年6月13-17日，通过肖某庚介绍，刘某某分三笔借给河南省基建物资总公司装饰工程公司人民币50万元，约定月利息3%，借款期限为半年至一年。1998年5月18日，肖某庚对上述款项提供担保，并负责追偿，但双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。从1998年12月18日到2007年11月3日，河南省基建物资总公司装饰工程公司的负责人张某己分26次通过肖某庚用银行存款的形式给付刘某某人民币48.7万元。
基建总公司是1994年3月依法成立的国有独资公司，1999年7月23日被河南省工商局吊销营业执照，公司现处于停产状态。河南省基建物资总公司装饰工程公司系该公司1993年2月20日成立的分支机构，负责人为张某己，后被河南省工商局吊销营业执照。
物资集团公司是1994年由河南省物资厅改制，经河南省人民政府批准成立的国有企业，系基建总公司的主管单位，注册资金为人民币2亿元，法定代表人张某丙。1999年10月27日，物资集团公司作出豫物集团（1999）X号文件，同意关闭基建总公司，要求做好债权债务的清理工作等。2006年4月13日，物资集团公司任命李保杰、王某宇为基建总公司工作组正副组长。
河南省基建物资总公司装饰工程公司与刘某某对已付的48.7万元是本金还是利息未作出书面约定。刘某某通过肖某庚一直向河南省基建物资总公司装饰工程公司主张债权。该公司最后一次还款时间为2007年6月26日，之后未再继续给付。刘某某多次向其催要未果起诉来院，要求作为其总公司的基建总公司承担还款责任。由于两公司先后被河南省工商局吊销营业执照，但未依法成立清算组，刘某某要求物资集团公司承担赔偿责任。基建总公司称刘某某向其口头承诺不再追要利息，刘某某及肖某庚对此予以否认，基建总公司又未提供有效证据予以证明。
经查，双方约定的利率除1997年6月18日至1998年3月24日这一时期不超过同期银行贷款利率的四倍外，从1998年3月25日至2007年12月20日止（本案立案之日）均超过了同期银行贷款利率的四倍（中国人民银行规定的同期银行贷款具体利率见附表）。刘某某称因向基建总公司主张债权支付的交通费、住宿费x元，但票据本身显示不出系刘某某为主张债权支出的费用，也没有其他证据能够印证系刘某某追要借款所支出的费用。基于刘某某多年催要借款，支付了一定的费用也应属实，酌定5000元为宜。
2006年4月13日，物资集团公司任命李保杰、王某宇为基建总公司工作组正副组长，但在任命文件中未明确工作组性质和职责。基建总公司也未按照法律规定进入公告、通知债权人申报债权等清算程序，至今尚未按照法律规定进入清理公司财产、分别编制资产负债表和财产清单等清算程序，工作组仅负责公司的一些日常支出和追要债务。诉讼中基建总公司在授权委托书上加盖了“河南省基建物资总公司清算组”的印章，但未提供该枚印章和刻制该印章的相关文件。
宏泰公司和河南兴业实业有限公司分别是张某己与其他股东成立的另外两个独立的有限公司。宏泰公司2002年12月10日成立，张某己占29%的股份；河南兴业实业有限公司1998年7月21日成立，张某己占66.67%的股份。河南兴业实业有限公司是刘某某在原一审中申请追加的被告，经审查该公司与本案不具有利害关系，故没有将该公司追加为被告参加诉讼。本次诉讼中，刘某某放弃了对河南兴业实业有限公司和宏泰公司的诉讼请求。
根据刘某某的申请，2008年1月7日浚县法院作出了（2008）浚民初字第76-X号民事裁定，分别于2008年1月11日和2008年1月23日向物资集团公司和基建总公司送达了该裁定书，将基建总公司位于郑州市金水区X路南X号院临街房屋六间查封。
浚县法院一审认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的协议，其中利息条款在借款合同中具有重要的地位，是其不可缺少的组成部分。河南省基建物资总公司装饰工程公司向刘某某借款50万元，并约定了利息，应认定为有效合同。借款承办人张某己在付给刘某某人民币48.7万元时，双方未书面约定偿还的是利息还是本金，事后双方也未就此达成补充协议，应按日常交易习惯予以认定。根据日常的借贷习惯，借款人在偿还借款时应先支付利息，超过应付利息部分视为偿还的本金，张某己给付肖某庚的26笔现金每次均不超过应付的利息数额，故本案48.7万元应认定为利息。另外，刘某某与河南省基建物资总公司装饰工程公司没有任何利害关系或业务往来，50万元借款是通过肖某庚借给公司的，并且在协议中明确约定了高于同期银行利率的利息条款，可以看出刘某某借款给河南省基建物资总公司装饰工程公司的目的是为了获取高额的利息利益，所以从情理上分析，刘某某不可能放弃利息，也不会让借款人先偿还本金再偿还利息。基建总公司关于所述48.7万元系本金，刘某某已口头放弃利息的辩解，既无事实根据，也无法律依据，更不符合日常生活交易习惯和情理，刘某某又予以否认，基建总公司也未提供证据予以证明，故对该辩解理由不予采纳。
关于刘某某请求支付191万元利息是否合法。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”我国金融机构发放贷款的管理单位是中国人民银行，中国人民银行负责对存、贷款利率进行确定，其它各商业银行对利率的确定均是依据中国人民银行的规定，故本案利率计算基准应当是中国人民银行公布的短期银行同期贷款基准利率的四倍。由于从1997年6月18日至2007年12月20日，中国人民银行公布的短期贷款基准利率发生了15次变化，所以应随利率的变化分段计算。1997年6月18日至1998年3月24日不超过同期银行贷款利率的四倍，应按当事人的约定计算，从1998年3月25日起至2007年12月20日止超过了同期银行贷款利率的四倍，应随利率的变化分段计算，对于超出部分的利息不予支持。经核算,基建总公司应给付刘某某利息x元，具体计算方法详见附表。2007年12月20日至判决确定的给付之日的利息按约定的利率3%计算，但不应超过中国人民银行规定同期贷款利率的四倍，超出部分不予保护。
《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第一百八十四条规定，公司因依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，对公司债权债务进行清算。第一百八十五条规定，清算组在清算期间应当清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单，通知、公告债权人；清理债权债务。河南省基建物资总公司装饰工程公司系基建总公司的分支机构，不具备法人资格，故其民事责任应由具备法人资格的基建总公司承担。基建总公司在1999年7月23日被吊销营业执照后，应在15日内成立清算组，对公司债权债务进行清算，基建总公司未及时成立清算组且未进行清算。作为主管单位的物资集团公司虽然为其任命了工作组组长，并刻制了清算组印章，但在任命文件中未明确工作组性质和职责。工作组至今也未按照法律规定进入清理公司财产、分别编制资产负债表和财产清单等清算程序，而是仅负责公司的一些日常支出和追要债务，故对工作组的性质不能视为公司法规定的清算组，对二被告已成立清算组的辩解理由不予采纳。因基建总公司未依法成立清算组，物资集团公司作为主管单位，在该公司解散后，怠于履行清算义务，致使基建总公司解散时及现在的财产状况无法查清。物资集团公司和基建总公司保管着基建总公司的账目，故该二被告对基建总公司解散时的资产状况及现有资产下落负有举证责任。由于该二被告未能提供有效证据，且物资集团公司未及时履行清算义务，致使基建总公司解散后的财产状况及下落无法查清，致使刘某某的债权无法实现，在主观上存在一定过错，且其过错与刘某某不能实现债权之间具有直接因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》的过错责任原则，物资集团公司应对清偿不足部分承担赔偿责任。这不仅遵循《中华人民共和国公司法》关于清算义务人的严格清算义务原则和法人终止债权保护原则，也和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定相契合。对物资集团公司辩称其不应承担基建总公司债务的辩解理由不予采纳。
河南省基建物资总公司装饰工程公司的原负责人张某己分26次给付刘某某人民币48.7万元，最后一次的时间为2007年6月26日，系被告一直履行还款义务的行为。2007年6月之后，根据刘某某提供的视听资料，可以证明刘某某通过肖某庚一直向河南省基建物资总公司装饰工程公司主张债权，可以认定诉讼时效中断。物资集团公司和基建总公司辩称张某己早在1998年就离开基建总公司，他的录音不能代表公司。由于实际借款人系河南省基建物资总公司装饰工程公司，故刘某某向其负责人主张债权符合客观事实和法律规定，张某己离开公司并未通知刘某某，故二被告此项抗辩理由不足，且二被告对录音内容的真实性并未提出异议，对其已超过诉讼时效的辩解理由不予采纳。肖某庚作为担保人，在未约定保证范围和保证方式的情况下，应对全部债务承担连带保证责任。庭审中，刘某某放弃了要求河南兴业实业有限公司、河南宏泰实业有限公司承担还款责任的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。
浚县法院一审判决：一、河南省基建物资总公司于判决生效后十日内偿还刘某某借款本金x元，利息x元（不含已支付的x元。2007年12月30日至判决确定给付之日的利息按约定的利率3%计算，但不超过同期贷款利率的四倍）；赔偿刘某某经济损失5000元；二、肖某庚对上述第一项负连带清偿责任，其承担责任后，有权向河南省基建物资总公司追偿；三、河南物资集团公司对上述第一项负赔偿责任；四、驳回刘某某的其他诉讼请求。
基建总公司上诉称：1、该笔借款自1997年6月18日出借后，出借人从未找基建总公司主张过债权，至今已十年有余，已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求；2、一审法院认定张某己所还48.7万元系利息是错误的，与事实不符。张某己陆续所还48.7万元，按双方约定所还款项应是本金，但一审法院却认定该款项是利息，无事实及法律依据；3、按照借条约定：借期半年至一年，月息3%。双方仅约定了借款期间的利息，并未约定逾期利息。按照《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”因此，一审法院判决逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，违反了法律规定；4、一审法院既已认定张某己分26次通过肖某庚用银行存款的形式给付刘某某48.7万元，又判决支付刘某某5000元追要欠款费用，无事实及法律依据；5、河南兴业实业有限公司于1998年12月10日向刘某某出具还款计划，一审法院应追加该公司及其股东为本案被告。综上，一审判决认定事实、适用法律、适用程序错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘某某对基建总公司的诉讼请求。
物资集团公司上诉称：1、物资集团公司作为基建总公司的上级主管部门，在该公司被吊销执照后，及时成立了清算组，清算组也一直在认真履行清算职责，该公司在被工商部门吊销营业执照时已经资不抵债。因此，物资集团公司没有造成公司财产流失、贬值，更没有私分企业财产，不应承担赔偿责任。其他5个上诉理由与基建总公司的上诉理由相同。
刘某某辩称：1、一审庭审时刘某某向法庭提供的证据可以证明刘某某在不间断的向债务人主张权利，故本案不超过诉讼时效；2、张某己偿还的48.7万元，因未明确约定是偿还本金还是偿还利息，按照交易习惯，每次偿还的借款不超过当时应当偿还的利息，应当认定为是偿还的利息；3、一审法院按银行同期贷款利率的4倍计算逾期利息符合法律规定；4、刘某某将河南兴业实业有限公司的还款计划作为证据提交，系证明该笔借款刘某某一直在追要，并未超过诉讼时效，不产生其他法律效力。故基建总公司、物资集团公司要求将河南兴业实业有限公司及其股东列为被告无事实及法律依据；5、物资集团公司作为基建总公司的上级主管部门，未在法定期间内组织清算，导致基建总公司财产贬值，具有明显的违法行为和主观过错，一审法院判决其承担赔偿责任于法有据。请求二审驳回上诉，维持原判。
肖某庚述称：一审判决合理公正，但肖某庚不应当承担担保责任。
本院经开庭审理，充分听取当事人的诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认浚县法院一审认定的事实成立。
本院认为：物资集团公司、基建总公司的上诉理由均不能成立。具体理由如下：
1、关于物资集团公司、基建总公司上诉称本案已超过诉讼时效问题。因本案借款是1997年6月13日-17日河南省基建物资总公司装饰工程公司通过肖某庚向刘某某所借，当时借款的具体承办人为该公司负责人张某己。借款到期后，经刘某某催要，张某己通过肖某庚帐户，用银行存款的形式陆续给付刘某某48.7万元，该还款行为一直持续到2007年。另结合对张某己的录音资料、担保人肖某庚的陈述，可以认定刘某某一直主张权利，故刘某某的诉讼主张并未超过诉讼时效。物资集团公司、基建总公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于张某己所还48.7万元是本金还是利息问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中借款承办人张某己在给付刘某某48.7万元时，双方未约定偿还的是本金还是利息，事后也未就此达成补充协议，且每笔偿还的现金均不超过当时应付的利息数额，故一审法院将48.7万元认定为系偿还的利息于法有据。物资集团公司、基建总公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于逾期利息的计算问题。因本案当事人在借条中明确约定借款利息为月息三分，一审法院根据当事人对利息的约定，按照不超过中国人民银行公布的短期银行同期贷款基准利率四倍的原则，并随着基准利率的变化进行分段计算，符合《中华人民共和国合同法》第二百零七条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定。物资集团公司、基建总公司上诉称一审法院判决逾期利息违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、关于刘某某为追要借款所支出费用的赔付问题。因本案借款发生在1997年，借款到期后，刘某某多年为追要借款确需花费一定费用，且一审期间刘某某向法庭提供了主张债权所支付的交通费、住宿费票据，故一审法院结合本案实际情况，酌定赔付刘某某经济损失5000元并无不当。物资集团公司、基建总公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
5、关于物资集团公司、基建总公司上诉要求追加河南兴业实业有限公司及其股东为本案被告问题。经本院审查，在一审法院审理期间，刘某某提出申请，要求追加河南兴业实业有限公司及其股东为被告，物资集团公司及基建总公司陈述河南兴业实业有限公司及其股东与本案无利害关系，不同意追加为本案被告，一审法院审查后驳回了刘某某的该项申请。现刘某某已放弃该项请求，物资集团公司、基建总公司又上诉要求追加河南兴业实业有限公司及其股东为被告，没有法律依据，本院不予支持。
6、关于物资集团公司是否应当承担赔偿责任问题。本案借款人为河南省基建物资总公司装饰工程公司，该公司系基建总公司的分支机构，不具备独立法人资格，故还款责任应由具备法人资格的基建总公司承担。基建总公司在1999年7月23日被河南省工商局吊销营业执照后，未依照《中华人民共和国公司法》的要求及时成立清算组，对公司债权债务进行清算。物资总公司作为基建总公司的上级主管单位，在1999年10月27日下文同意关闭基建总公司后，于2006年4月13日才任命基建总公司工作组正副组长，工作组没有明确的工作性质和职责，也未按照法定程序进行清理财产、编制资产负债表和财产清单等清算程序，仅负责公司的一些日常支出和追要债务，不能视为公司法意义上的清算组。由于物资集团公司怠于履行清算义务，致使基建总公司关闭时及现在的财产状况不清，刘某某的债权无法实现，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定，应当在刘某某主张的损失范围内承担赔偿责任，故物资集团公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由河南省基建物资总公司、河南物资集团公司各负担x.5元。
本判决为终审判决。
审判长杜芳
审判员贾敬科
代理审判员祁Ny
二О一О年五月五日
书记员刘某强
