原告湖北中烟工业有限责任公司，住所地武汉市东西湖金山大道X号。

法定代表人彭某某，总经理。

委托代理人徐某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人于某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人蒋某某。

委托代理人高某。

委托代理人竺某某。

原告湖北中烟工业有限责任公司（简称湖北中烟公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字〔2010〕第x号《关于某x号“红金龙x”商标异议复审裁定书》（简称〔2010〕第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月26日受理后，依法组成合议庭，并通知蒋某某作为第三人参加本案诉讼，于2010年11月12日公开开庭进行了审理。原告湖北中烟公司的委托代理人徐某，被告商标评审委员会的委托代理人于某某，第三人蒋某某的委托代理人高某、竺某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

〔2010〕第x号裁定系被告商标评审委员会针对湖北中烟公司就第三人蒋某某注册的第x号“红金龙x”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：

一、关于某异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标

两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，被异议商标由文字“红金龙”及其拼音“x”组成，第x号“红金龙”商标（简称引证商标）由文字“红金龙”组成。被异议商标与引证商标相比较，虽然均含“红金龙”文字，但被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的婴儿全套衣、游泳衣等商品在功能、用途等方面不同，不属于某同或类似商品。在非相同或非类似商品上使用上述商标，不易引起消费者混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

二、关于某异议商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指的情形

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。一个商标是否构成驰名商标主要考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度，该商标持续使用的时间，该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等。商标评审委员会查明的事实表明，原告的“红金龙及图”商标于2005年6月22日被商标局认定为香烟商品上的驰名商标，该认定时间晚于某异议商标的申请注册日2002年12月4日。同时原告提交的在案证据不足以证明原告“红金龙”商标在被异议商标申请注册日之前已在中国经过大量使用及广泛宣传等，为相关公众所熟知，构成了驰名商标。此外，即使原告“红金龙及图”商标在香烟商品上具有较高某名度，但被异议商标指定使用的服装等商品与原告的“红金龙”商标核定使用的香烟商品跨类较大，商品所属行业特征区别明显，被异议商标的注册使用不会引起消费者混淆误认，进而损害原告的利益。因此，对原告该项主张，商标评审委员会不予支持。

三、关于某异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形

《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形是指，商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许某，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，原告认为被异议商标是对其在先使用并有一定影响的商标的抢注。但原告提供的在案证据难以证明在被异议商标申请注册日之前，其“红金龙”商标在服装等相同或类似商品上已在先使用并且有一定知名度，构成了在先使用并有一定影响的商标。因此，对原告该项主张，商标评审委员会不予支持。

另，原告认为被异议商标的申请注册损害了其商号权。但是，商标评审委员会查明的事实表明，原告的企业名称为湖北中烟工业有限责任公司，而非“红金龙”。因此，对原告该项主张，商标评审委员会不予支持。

此外，原告认为被异议商标的注册使用会产生不良社会影响。对此，商标评审委员会认为，《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标的文字、含义不具有任何贬义和消极内容，以此作为商标使用，不会产生其他不良影响。

综上所述，原告所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定:被异议商标予以核准注册。

原告湖北中烟公司不服〔2010〕第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：“红金龙”商标是原告独创并使用多年的注册商标，在相关公众中具有非常高某知名度，第三人故意复制、摹仿原告使用多年并具有极高某名度的商标，在实际中极易误导消费者。原告的“红金龙”商标持续宣传和使用多年，在被异议商标申请日前就已经达到驰名商标的程度，应根据《商标法》第十三条第二款的规定给予已注册驰名商标进行跨类保护。综上，请求人民法院依法撤销〔2010〕第x号裁定。

被告商标评审委员答辩仍坚持〔2010〕第x号裁定中的意见，认为〔2010〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。

第三人蒋某某当庭向本院提交书面意见陈述称：一、被异议商标与引证商标所注册的商标群组不同，且两类商品在功能、用途方面不同，二者不构成类似商品上的近似商标，根本不会造成相关消费者的混淆与误认。二、被异议商标是于2002年12月4日申请的，而原告的“红金龙”商标是2005年被评为驰名商标的，本案不适用驰名商标的相关规定，且原告的驰名商标与被异议商标使用于某同的商品，不会造成相关消费者的混淆与误认。三、被异议商标的注册并未侵犯原告的商号权。综上，请求人民法院依法维持〔2010〕第x号裁定。

本院经审理查明：

被异议商标是由蒋某某于2002年12月4日申请注册的第x号“红金龙x”商标，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定使用的商品为第25类：服装、工作服、工作裤、衬衫、套服、成品衣、T恤衫、制服、茄克、运动服。

引证商标为武汉烟草(集团)有限公司（简称武烟集团）于1998年4月20日申请注册的第x号“红金龙”商标，1999年9月14日经商标局核准注册，核定使用的商品为第25类：婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、腰带。2008年7月31日经商标局核准，该商标转让给本案原告湖北中烟公司。经续展，商标专用期至2019年9月13日。

2008年11月21日，湖北中烟公司以被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定为由，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标注册。

湖北中烟公司提交了七组证据：证据1为引证商标注册信息；证据2为原告的企业法人营业执照，该证据显示原告成立于2003年12月17日，企业名称为湖北中烟工业有限责任公司；证据3为湖北中烟公司的简介；证据4为商标局于2005年6月22日作出的《关于某定“红金龙及图”商标为驰名商标的批复》，该证据显示武烟集团的“红金龙及图”商标被商标局认定为第31类香烟商品上的驰名商标；证据5为武烟集团及其商标的广告费用统计、广告宣传资料，其中广告费用统计为自制材料、图片显示的商标图样为“黄某楼”、报纸所显示的时间均晚于某异议商标的申请注册日；证据6为武烟集团及其商标所获荣誉清单和证书、领导参观武烟集团的图片；证据7为武烟集团销售其产品的发票，发票所显示的时间晚于某异议商标的申请注册日，销售的产品为“黄某楼”、“红金龙”等烟草制品。

2010年6月28日，商标评审委员会作出〔2010〕第x号裁定，驳回了原告的复审请求。

在本案审理过程中，原告另向本院提交了两组证据。其中补充证据1为原告已注册的“红金龙”、“黄某楼”商标图样及第三人申请注册的“红金龙”、“黄某楼”、“龙图形”商标图样，该证据显示原告上述商标核定使用于某34类香烟等商品及第40类金属加工等服务，第三人申请注册的上述商标指定使用于某25类服装等商品；补充证据2为武烟集团销售其产品的发票，发票显示销售的产品为“红金龙”香烟。经审查，上述证据均未在商标复审程序中提交。

庭审中，原告补充诉讼理由称：被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条；被异议商标侵犯了原告在先享有的商誉权，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。

针对原告在庭审中补充的诉讼理由，商标评审委员会当庭答辩称：原告在商标复审阶段仅主张被异议商标与原告的企业字号相同，并未主张被异议商标侵犯原告商誉权，且原告的企业名称为湖北中烟工业有限责任公司，而非“红金龙”。

上述事实，有被异议商标及引证商标档案、〔2010〕第x号裁定、湖北中烟公司提交的证据材料及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案焦点问题可归纳为：一、被异议商标与原告引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标；二、被异议商标是否构成对他人驰名商标的复制摹仿而违反了《商标法》第十三条第二款；三、被异议商标是否侵犯了原告在先权利而违反了《商标法》第三十一条。本院现分别予以评述。

一、关于某异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标

根据《商标法》第二十八条之规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，被异议商标由文字“红金龙”及其拼音“x”组成，指定使用于某25类商品：服装、工作服、工作裤、衬衫、套服、成品衣、T恤衫、制服、茄克、运动服。引证商标由文字“红金龙”组成，核定使用的商品为第25类：婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、腰带。被异议商标与引证商标虽然均含“红金龙”文字，但根据《类似商品和服务区分表》的划分，被异议商标指定使用的服装等商品属于2501群组，引证商标核定使用的婴儿全套衣、游泳衣等商品属于2501-2503群组、2506群组及2512群组，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、消费群体、销售对象等方面有一定区别，不属于某似商品，故被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。原告未提供证据证明被异议商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品销售渠道、功能、用途相同，易使相关公众对商品的来源造成混淆误认，故本院对原告该主张不予支持。

二、关于某异议商标是否构成对他人驰名商标的复制摹仿而违反了《商标法》第十三条第二款

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

根据上述法律规定，在先注册的商标已经成为驰名商标是适用《商标法》第十三条第二款的先决条件，判断在先注册的引证商标是否成为驰名商标应以被异议商标申请时的状态为准。本案中，原告在商标评审程序中提交的证据4显示原告的“红金龙及图”商标于2005年6月22日被商标局认定为第31类香烟商品上的驰名商标；证据5为武烟集团及其商标的广告费用统计、广告宣传资料，其中广告费用统计为自制材料、图片显示的商标图样为“黄某楼”、报纸所显示的时间均晚于某异议商标的申请注册日；证据6为武烟集团及其商标所获荣誉清单和证书、领导参观武烟集团的图片；证据7为武烟集团销售其产品的发票，发票所显示的时间晚于某异议商标的申请注册日，销售的产品为“黄某楼”、“红金龙”等烟草制品。上述证据均不足以证明原告“红金龙”商标在被异议商标申请注册日之前已在中国经过大量使用及广泛宣传等，为相关公众所熟知，构成了驰名商标。

原告在本案诉讼过程中另行提交的证据材料均未在商标复审阶段提交，不是被告作出〔2010〕第x号裁定的依据，原则上不应予以考虑。即使对这部分证据加以考虑，上述证据亦不足以证明“红金龙”商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标，也不足以证明被异议商标属于某“红金龙”商标的抄袭摹仿。

据此，由于某告并未举证证明原告“红金龙”商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标，亦未证明被异议商标属于某“红金龙”商标的抄袭摹仿，被告所作被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院予以支持。

三、关于某异议商标是否侵犯了原告在先权利而违反了《商标法》第三十一条

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

我院经审理查明，原告企业名称为湖北中烟工业有限责任公司，而非“红金龙”，故被异议商标的申请注册未侵犯原告商号权，对于某告该主张，本院不予支持。

原告在诉讼过程中认为，被异议商标侵犯了原告的商誉权，其申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定。对此本院认为，本案为行政诉讼案件，审查的对象是被告所作具体行政行为的合法性。由于某告并没有将被异议商标的申请注册侵犯了原告的商誉权作为提起商标评审程序的理由，该理由也不是被告作出具体行政行为的依据，原告在诉讼程序中所提与此相关的异议，已经超出了本院在行政诉讼中进行合法性审查的范围，故对其相关主张本院不予支持。

据此，被异议商标未构成《商标法》第三十一条规定的“不得损害他人现有的在先权利”情形。

综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2010〕第x号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告湖北中烟公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于某x号“红金龙x”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告湖北中烟工业有限责任公司负担(已交纳)。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于某京市高某人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员邢军

代理审判员张晰昕

二○一○年十二月一日

书记员李赛敏