原告河南花花牛实业总公司，住所地河南省郑州市金水区X路中段。

法定代表人欧阳雅连，总经理。

委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人景灿，北京市集佳律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人乔某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人郑州天利食品添加剂有限公司，住所地河南省郑州市二七区河南万客来食品城南院北排X、X号。

法定代表人宋某，总经理。

委托代理人孙某某。

原告河南花花牛实业总公司（简称花花牛公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字[2010]第x号《关于第x号“花花牛x”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月23日受理后，依法组成合议庭，并通知郑州天利食品添加剂有限公司（简称天利公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2010年11月18日公开开庭审理了本案。原告花花牛公司的委托代理景灿、刘文彬，被告商标评审委员会的委托代理人乔某某，第三人天利公司的委托代理人孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告花花牛公司（原申请人为河南花花牛实业股份有限公司）就第x号“花花牛x”商标（即异议商标），不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）（2008）商标异字第x号裁定（简称第X号裁定）所提异议复审申请而作出的。被告商标评审委员会在该裁定中认定：异议商标指定使用的茶、茶饮料等商品与引证商标一、二、三、四核定使用的牛奶制品、加奶可可饮料、元宵等商品在功能用途等方面存在区别，不属于类似商品，异议商标与引证商标一、二、三、四未构成使用在类似商品上的近似商标。原申请人河南花花牛实业股份有限公司提交的证据2、3、4、5不足以证明花花牛公司通过宣传使用其字号，已经使消费者能够将异议商标与花花牛公司的字号紧密联系在一起，并对商品的来源产生混淆误认，证据7不能证明异议商标的申请注册采用了欺骗手段或者其他不正当手段。原申请人河南花花牛实业股份有限公司提交的证据不能证明其在茶、茶饮料等商品上在先使用“花花牛”商标并有一定影响。异议商标的申请注册不会对我国社会主义道德风尚及社会公共利益和公共秩序产生消极的负面的影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：异议商标予以核准注册。

原告花花牛公司诉称：一、异议商标与原告的引证商标构成了类似商品或服务上的近似商标。四个引证商标与异议商标核定使用的商品同为食品类。如果第三人使用异议商标，必然使普通消费者认为第三人提供的产品与原告之间有某种经营上的联系，从而导致消费者的混淆误认，极大地影响原告的生产经营。二、第三人是采用欺骗手段或者其他不正当手段取得异议商标的。异议商标的第一申请人是河南省威尔农牧业科技有限公司，其股东之一彭g_同时也是中国商标事务所河南分公司的股东，完全有可能知道原告的存在，并恶意抢注原告的商标。三、第三人申请异议商标侵犯了原告在先的企业名称权并且是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。原告是历史悠久的国有企业，其商号已经在相关公众中积累了极高的知名度并享有国家八部委认定的国家级农业产业化重点龙头企业荣誉，产生了广泛的市场和社会影响力。被告申请异议商标完全是想利用原告的已有商标和知名度而进行的抢注行为。综上，原告花花牛公司请求人民法院撤销第x号裁定，判令被告重新做出异议复审裁定。

被告商标评审委员会辩称：异议商标与四个引证商标核定使用的商品在功能用途等方面存在区别，不属于类似商品，异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。原告在异议复审过程中提交的证据不足以证明异议商标是通过欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的。原告提交的证据不足以证明原告在啤酒等商品上在先使用“花花牛x”商标并已有一定影响；也不足以证明异议商标使用在啤酒等商品上会使相关消费者将异议商标与原告的企业字号紧密联系在一起，并产生混淆误认。综上，坚持第x号裁定中的认定，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。

第三人天利公司述称：异议商标和原告引证商标指定的商品不构成类似商品。《商标法》第四十一条第一款是在损害公共利益的情况下，应不予适用。原告的前手是从事乳制品行业，长期歇业，并不使用引证商标。关于《商标法》第三十一条后半段，原告的证据不足。综上，第三人天利公司请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求，维持商标评审委员会作出的第x号裁定。

本院经审理查明：

异议商标为第x号“花花牛x”商标（见下图），其申请日为2003年4月11日，指定使用商品为第30类：茶；茶饮料；饼干；蛋糕；面包；谷类制品；面粉；米；面粉制品；面条。申请注册人为河南省威尔农牧业科技有限公司。2005年1月11日经商标局核准，异议商标转让予天利公司。

引证商标一为第x号“花花牛及图”商标（见下图），其申请人为郑州亚卫实业总公司，申请日为1994年5月26日，核准注册日为1996年2月28日，核定使用商品为第30类：冰淇淋；冰糕；冰砖食用冰。2005年6月23日，该商标的注册人名义变更为花花牛公司。经续展，引证商标

一的专用期限至2016年2月27日止。

引证商标二为第x号“花花牛及图”商标（见下图），其申请人为河南花花牛实业股份有限公司，申请日为2002年7月8日，核准注册日为2003年7月14日，核定使用商品为第29类：牛奶制品；牛奶饮料（以牛奶为主）；酸奶；酸乳酪；可可牛奶（以牛奶为主）；奶油（奶制品）；牛奶；果冻；肉。2005年6月2日被核准转让予花花牛公司。

商标专用期限至2013年7月13日止。

引证商标三为第x号“花花牛及图”商标（见下图），其申请人为郑州亚卫实业总公司，申请日为1998年2月23日，核准注册日为1999年9月21日，核定使用商品为第30类：加奶可可饮料；元宵；素火腿肠；搅奶油的制剂；食品用糖蜜。2005年6月2日被核准转让予花花牛公司。经续展，商标专用期限至2019年9月20日止。

引证商标四为第x号“花花牛及图”商标（见下图），其申请人为郑州亚卫实业总公司，申请日为2002年7月8日，核准注册日为2004年7月14日，核定使用商品为第30类：元宵；饺子；含牛奶的巧克力饮料。2005年6月2日被核准转让予花花牛公司。商标专用期限至2014年7月13日止。

在法定异议期内，河南花花牛实业股份有限公司向国家商标局提出异议申请，请求对异议商标不予注册。

2008年11月19日，商标局作出第X号裁定，准予异议商标的核准注册。

2008年12月17日，河南花花牛实业股份有限公司申请复审，其理由为：1、河南花花牛实业股份有限公司具有很高的商誉，其所拥有的“花花牛”商标在全国范围内有很高的知名度；2、“花花牛”是其独创的，具有突出的显著性和强烈的可识别性。异议商标与“花花牛”商标属于近似商标，核定使用的商品也具有密切的关联；3、天利公司申请异议商标构成不正当竞争行为；4、异议商标剽窃了原申请人的企业名称，侵犯了原申请人的商号权；5、异议商标的申请注册会造成市场混乱。

2009年10月21日，花花牛公司提交了申请书，称其现为原申请人河南花花牛实业股份有限公司复审所引证的“花花牛”商标的注册人，其承受原申请人的复审地位，参加复审程序并承担相应的结果。

2010年3月，原申请人河南花花牛实业股份有限公司出具权利放弃声明，称其同意放弃异议商标的异议复审地位，转由花花牛公司继承。

2010年6月28日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在异议复审程序中，原申请人花花牛实业股份有限公司为证明引证商标一、二、三、四的使用情况及企业字号的知名度，提交了“花花牛”商标的注册情况复印件；部分荣誉证书复印件；广告发布情况、销售网络图及部分销量、网点列表复印件；主要财务指标复印件；商标品牌调查表复印件及使用商标标识的商品照片复印件；商标在32类商品上使用证据的复印件等证据。为证明第三人天利公司申请异议商标存在恶意，提交了天利公司工商登记资料复印件。

在本案诉讼过程中，原告花花牛公司为证明其“花花牛”品牌及企业字号在市场上积累了极高的知名度，补充提交了部分销售发票、部分企业信息、部分营业执照及卫生许某证、企业变更的批复文件、各级领导历年来参观的照片及获得荣誉、部分广告发布证明、广告合同及宣传报道、原告内部刊物、参加公益活动情况、品牌调查表等证据；为证明其对“花花牛”商标的保护，原告提交了历年来注册商标的情况；为证明其饮用水产品与第三人的“水（饮料）”“茶饮料”等产品构成相同产品，原告补充提交了关联公司简介、营业执照、纯水加盟合同、“花花牛”纯水宣传及产品包装的图片、超市证明、广告播出证明等证据。

原告花花牛公司在诉讼程序中补充提交的上述证据并非被告商标评审委员会作出第x号裁定的依据，且作为异议复审申请人，花花牛公司的合法权益可以通过其他程序予以救济，故对于未在异议复审程序中提交的证据，本院不予采纳。

上述事实有第x号裁定、第X号裁定、异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四的商标档案、原告花花牛公司在异议复审程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于《商标法》第二十八条的适用。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，原告花花牛公司主张异议商标与引证商标一、二、三、四分别构成使用在同一商品或者类似商品上的近似商标。对此本院认为，异议商标所指定使用的茶等商品与引证商标一所核定使用的冰淇淋等商品、引证商标二所核定使用的牛奶制品等商品、引证商标三所核定使用的加奶可可饮料等商品、引证商标四所核定使用的元宵等商品，虽然在广义上属于食品的范畴，但是在功能、原料、成分、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，在《类似商品和服务区分表》（2007）中也被归类为非类似商品。因此，在无其他证据佐证的情况下，不宜将异议商标所指定使用的商品与引证商标一、二、三、四所核定使用的商品认定为类似商品。被告认定异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，并无不妥，本院应予支持。原告的相应诉讼理由不能成立，本院不予支持。

原告花花牛公司主张引证商标在当地知名度极高，对消费者有广泛的影响力，异议商标的核准和使用，必然导致消费者混淆误认。对此本院认为，原告对其诉讼主张负有举证责任。原告在异议复审程序中所提交的“花花牛”商标的注册情况，无法证明相关商标的实际使用情况；部分荣誉证书，颁获时间均在异议商标申请日之后，无法证明异议商标申请日前的知名度；广告发布情况、销售网络图及部分销量、网点列表，未显示时间；主要财务指标，无法证明具体商标的使用情况；商标品牌调查表，形成日期均在异议商标申请日之后；使用“花花牛”商标标识的饮用水商品的照片，未显示商标的使用时间；商标在32类商品上使用的其他证据，即郑州花花牛饮水科技有限公司的营业执照、生产许某证等证据，因该公司成立日期晚于异议商标申请日，亦无法证明在饮用水等商品上在异议商标申请日之前“花花牛”商标的使用情况。综上，花花牛公司在异议复审程序中提交的证据均不足以证明其引证商标在异议商标申请日之前具有一定的知名度，其关于异议商标的申请注册将导致消费者混淆误认的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于《商标法》第三十一条的适用。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

原告花花牛公司主张异议商标的注册损害了其在先企业名称权。对此本院认为，企业名称权并非依登记即可取得对抗任意第三人的绝对效力，其只有在具有一定知名度的情况下，才可能受到法律的保护。鉴于花花牛公司所主张的企业名称的显著部分“花花牛”与其引证商标的识读部分相同或者近似，花花牛公司亦认为其证明引证商标的知名度的证据与证明其企业名称知名度的证据相同，故在其所提交的证据不足以证明引证商标具有一定知名度的情况下，同理，其关于企业名称在异议商标申请日前即具有一定知名度的主张亦缺乏事实和法律依据。综上，原告花花牛公司的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。

原告花花牛公司主张异议商标的注册系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标。对此本院认为，鉴于花花牛公司所主张的已经使用并有一定影响的商标标识亦为“花花牛”，基于前述理由，现有证据亦无法证明该商标在异议商标申请日前，在异议商标所指定使用的茶等商品上，在相关公众中已经具有一定影响，故花花牛公司的相应主张不能成立，本院不予支持。

三、关于《商标法》第四十一条第一款的适用。

《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条款中“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。本案中，原告花花牛公司认为第三人天利公司采用欺骗手段或者其他不正当手段注册异议商标的理由在于异议商标的原申请人股东之一完全有可能知道原告的存在，该理由并不涉及公共秩序或者公共利益，或者是商标注册管理秩序，故不属于《商标法》第四十一条第一款中“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的调整范围。据此，原告花花牛公司的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，被告作出的第x号裁定审查程序合法，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号《关于第x号“花花牛x”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告河南花花牛实业总公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员陈文煊

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年十二月十五日

书记员李茜