原告福克斯哈迪有限公司（x，Inc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州x莫根山萨特大道X号（x，x，x）。

法定代表人蒂姆•内勒（x），法律事务主管。

委托代理人周某。

委托代理人刘某某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人王某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人李某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人福建省晋江市世美针织服装有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市X镇X路X-X号。

法定代表人叶某某，总经理。

委托代理人胡某某。

原告福克斯哈迪公司（简称福克斯公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号图形商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年10月21日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知福建省晋江市世美针织服装有限公司（简称世美公司）作为第三人参加诉讼。本院于2010年12月1日公开开庭进行了审理。原告福克斯公司的委托代理人周某、刘某某；被告商标评审委员会的委托代理人李某某，第三人世美公司委托代理人胡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年6月7日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第二十九条、第十三条、第三十一条之规定，针对世美公司申请注册的被异议商标作出第x号裁定。商标评审委员会认为：商标法第十条第一款第（八）项所指的“不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序造成消极的、负面的影响。本案中的被异议商标图形本身并无任何贬义或其他消极含义，不会对社会利益和公共秩序造成消极的、负面的影响，因此，福克斯公司的主张我委不予支持。

被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售对象等方面不同，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

福克斯公司请求认定其引证商标为驰名商标，而判断引证商标是否达到驰名程度应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作所持续的时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。本案中福克斯公司提交的证据或未显示证据形成时间，或在地域上未显示发生在中国大陆地区，或仅为福克斯公司的商标注册情况，不能证明其商标的使用情况，故仅以福克斯提交的在案证据难以证明其商标在被异议商标申请注册之前在中国大陆地区已经达到驰名的程度。同时，福克斯公司两引证商标核准注册时间晚于被异议商标申请注册时间，即到被异议商标申请注册时，两引证商标尚不属于商标法第十三条第二款所指的已在中国注册的驰名商标。因此，对福克斯该主张我委不予支持。

商标法第三十一条规定的“申请注册商标不得损害他人现有在先权利”，其中“他人现有在先权利”是指除商标权以外的其他在先权利，福克斯公司主张皮特佛斯是“狐狸头图形”商标的创始人，但福克斯公司并未提交其在先创作完成该作品的证据，其经公证认证的声明书尚不足以认定其拥有合法在先著作权。同时，商标法第三十一条规定的“申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，福克斯公司提交的证据未能证明被异议商标申请注册前福克斯公司在被异议商标指定使用的商品上使用了与被异议商标近似的商标，并产生一定影响。故被异议商标的注册未构成商标法第三十一条规定不应予以核准注册的情形。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

原告福克斯公司不服x号裁定，起诉称：一、被异议商标指定使用的商品与福克斯公司在先注册商标指定使用的商品是关联商品，理应被视为近似，故属于商标法第二十八条所指不应予以核准注册的情形。二、被异议商标申请注册行为具有明显的主观恶意。三、福克斯公司对其“狐狸头图形”商标拥有在先著作权，被异议商标明显系抄袭、复制我公司的“狐狸头图形”，侵犯了我公司对“狐狸头图形”作品享有的著作权。综上，我公司请求法院判令撤销商标评审委员会第x号裁定，重新作出异议复审裁定。

被告商标评审委员会辩称：其坚持第x号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人世美公司陈述称：第x号裁定认定事实清楚，原告的主张不成立，请求法院维持该裁定。

经审理查明：

福克斯公司向本院提交的企业主体资质认证材料显示，其中“福克斯赛车有限公司《公司章程》修订证明”载明福克斯公司原名为X斯赛车有限公司（x，Inc.）。

被异议商标为世美公司于2002年8月9日申请注册，指定使用在第25类：婴儿全套衣、游泳衣、舞衣商品上，标识为“狐狸头图形”的图形商标，申请注册号为x。

引证商标一为福克斯公司于2001年10月30日申请注册，指定使用在第25类：服装、夹克（服装）、绒衣、衬衫等商品上，标识为“F+狐狸头图形+X”的文字与图形组合商标，申请注册号为x，专用期限为自2004年2月14日至2014年2月13日止。

引证商标二为福克斯公司于2001年10月30日申请注册，指定使用在第25类：服装、夹克（服装）、绒衣、衬衫、雨衣、披肩等商品上，标识为“狐狸头图形”商标，申请注册号为x，专用期限为自2003年1月21日至2013年1月20日止（上述各商标见判决书后附图样）。

2008年10月6日，福克斯公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（2008）商标异字第X号准予被异议商标核准注册的裁定，向商标评审委员会提起异议复审申请，后仍未获支持。

在本案审理中福克斯公司放弃对被异议商标属于商标法第十条第一款第（八）项以及第十三条规定情形之主张，明确其争议在于不同意商标评审委员会关于被异议商标未构成商标法第二十八条、第三十一条规定情形的审查评述，且核心争议在于被异议商标与引证商标指定使用的商品是否构成类似。福克斯公司是否享有“狐狸头图形”作品著作权。

为此福克斯公司表示，引证商标核定使用的商品是第25类服装类，被异议商标指定使用的商品也是第25类，引证商标中就包含了服装这一商品，而广义上被异议商标指定使用的婴儿全套服、游泳衣、舞衣都属于服装，且消费对象、销售市场、功能、用途等均相同或相似，因此应当判定为类似商品。被告反驳称，参照《类似商品与服务区分表》虽然被异议商标与引证商标二者指定使用的商品均属于第25类，但分属于不同的商品群组，该表中未特别标注二者有存在类似构项，况且二者在功能、用途、销售市场，以及使用者方面存在明显差异，该表中所指服装商品不是福克斯公司所称的广义概念下的“服装”，是具体的成人服装，与婴儿服装和有特殊功能、用途的服装分为各自群组，应判定为不相类似。世美公司与商标评审委员会意见一致。

关于“狐狸头图形”作品的著作权权利依据问题，福克斯公司出示了其向商标评审委员会提交的经认证机关认证的美国公民皮特佛斯（x）2009年1月4日的声明书，声明：1、本人系福克斯公司的首席执行官。2、“狐狸头”图形设计是由我创造的。商标评审委员会认为，对该证据我委不予认可，理由在于对著作权所属事实的证明仅凭证词是不能确定的，况且证词中显示皮特佛斯是设计人，未看出与福克斯公司有何关联。福克斯公司出示了在本诉讼中向本院提交的经认证机关认证的皮特佛斯于2010年10月20日出具的声明书，其中声明：3、“福克斯哈迪设计是用于租用的作品或受委托作品（视情况而定），该设计作品以及所有衍生设计的版权都属于福克斯赛车有限公司。4、福克斯哈迪设计在1990年末的福克斯赛车有限公司产品目录中首次发布，见附件3”，该证据后附未经认证机构认证的设计图稿、产品目录单、图片等材料。商标评审委员会认为，该证据未在异议复审中出现过，不在我委审查范围内，仍不能用以证明“狐狸头图形”作品系福克斯公司享有的著作权，不同意将该证据引入本案证据范围。世美公司表示，仅凭证人证言不足以证明著作权归属事实。

上述事实有商标档案、声明书，及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

依据商标法第二十八条的规定，申请商标的注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。

参考《类似商标与服务区分表》被异议商标指定使用的商品为婴儿全套服、游泳衣、舞衣，引证商标核定使用的商品为服装、夹克（服装）、绒衣、衬衫、雨衣、披肩等，同属于第25类，但分属于不同群组，未有关于二者商品类似的特别注明。本院认为，婴儿全套服、游泳衣、舞衣与服装、夹克（服装）、绒衣、衬衫、雨衣、披肩等商品在消费对象上有明显区别，存在成人与婴幼儿，一般消费者与运动者、舞蹈者，以及功能、用途上的差异，且销售市场也不尽相同，虽二者标识相近，但使用的商品不类似，未导致消费者的混淆、误认，故未构成商标法第二十八条所指的不应予以核准注册的情形，对此本院仍予确认。

依据《中华人民共和著作权法》第十一条第一款，以及《最高人民法院》第七条的规定，著作权属于作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，福克斯公司主张其系“狐狸头图形”美术作品的著作权人，为证明其享有著作权其提供了美国公民皮特佛斯于2009年1月4日出具的声明书，但除此之外别无他证，该证据属于证人证言，在无他证予以联合佐证的情况下，仅凭书面陈词不足以证明福克斯公司的主张。福克斯公司虽然在本诉讼中补充提交了皮特佛斯于2010年10月20日出具的声明书，及其后附的设计图稿、产品目录单、图片等材料，但因未于异议复审期间提交，未能进入商标评审委员会的复审审查范围，且该证据均不属于其有正当理由可以迟延提交的新证据，鉴于商标评审委员会不予认可，本院准予，故对于该证据能否印证其主张本院不作评述。据此，商标评审委员会认定福克斯公司主张其享有“狐狸头图形”美术作品的著作权缺乏证据佐证，其主张被异议商标的注册申请侵犯了其在先已有的著作权的事实不成立，该判定并无不当。

主观恶意的判断以明知及是否造成商品来源混淆后果的发生为前提，没有证据显示福克斯公司特别是在被异议商标申请注册之前，在中国市场上将引证商标使用在与被异议商标指定的商品相同或类似的商品上，或进行过广告宣传，尽管存在世美公司效仿其引证商标的可能，但中国的消费者对此并不知晓，且无混淆事实发生，故对其主张本院不予采纳。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号关于第x号图形商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由福克斯哈迪有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，福克斯哈迪有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、福建省晋江市世美针织服装有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元。上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员侯占恒

人民陪审员韩涛

二○一○年十二月十日

书记员郭小贺