原告董某某。

委托代理人于某某。

委托代理人祁某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告董某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字〔2010〕第x号《关于某x号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于某定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月20日公开开庭进行了审理。原告董某某的委托代理人于某某、被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告商标评审委员会在第x号决定中认定：对第x号“x及图”商标（简称申请商标）在泳装商品上的注册予以初步审定。申请商标指定的除“泳装”以外的服装、鞋等商品与第x号图形商标（简称引证商标一）、第x号“笑口组x及图”商标（简称引证商标二）分别指定的服装、鞋等商品属于某一种或类似商品。申请商标图形与引证商标一、二图形视觉效果近似，其并存使用在上述商品上易造成相关公众的混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。对董某某所称申请商标经过使用具有美誉度，因未提供相关证据证明，不予采信。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在泳装商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余的服装等复审商品上的注册申请予以驳回。

原告董某某诉称：申请商标以绽开笑脸、充满卡通味的两个海棠作为图形部分，并配有“双栖果”的拼音“x”。引证商标二的图形部分为两个大嘴卡通人头笑脸，下面配有英文x和中文“笑口组”。两者在整体外观视觉和图形细节上存在显著差异，不构成类似商标。申请商标在“腰带”上的使用已具备一定的美誉度，获得消费者的认同，并未造成混淆误认。综上请求人民法院撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求人民法院依法维持。

本院经审理查明:

申请商标系第x号“x及图”商标，由董某某于2005年6月28日申请，指定使用在第25类的泳装、婚纱、腰带、皮带（服饰用）、背带、服装、鞋、帽、袜、领带商品上。

引证商标一系第x号图形商标，于2003年6月17日申请，核准后有效期至2015年11月20日，指定使用在第25类的服装、衬衫、针织服装、皮衣、工作服、茄克、T恤衫、裤子、内衣、大衣商品上。

引证商标二x“笑口组x及图”商标，于2003年6月16日申请，核准后有效期至2015年11月20日，指定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、披肩、领带、皮带（服饰用）、童装商品上。

2008年9月17日，国家工商行政管理总局商标局初步审定在“婚纱”使用申请商标的注册申请；驳回了申请商标在其他商品上使用该商标的申请。董某某不服，向商标评审委员会申请复审。2010年6月28日，商标评审委员会作出第x号决定。

诉讼中，董某某向本院提交了义乌市梦华皮带厂营业执照复印件；该厂负责人徐孟华身份证复印件、董某某与徐孟华结婚证复印件。庭审中，董某某明确其仅主张指定使用在“腰带、皮带（服饰用）、背带”上的申请商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标。

以上事实，有经庭审质证的申请商标档案、引证商标档案、复审申请书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标指定使用的“腰带、皮带（服饰用）、背带”等商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。申请商标与引证商标二对比，两者图形部分均为卡通化的水果笑脸，图形视觉效果近似，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般注意力难以区分。因此，商标评审委员会认定，申请商标与引证商标二指定使用在相同或类似商品上容易引起商品来源的混淆，结论正确，本院予以维持。董某某提交的证据不足以证明申请商标经过使用足以与引证商标相区分。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于某x号“x及图”商标驳回复审决定》。

案件受理费一百元，由原告董某某负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于某京市高级人民法院。

审判长彭文毅

代理审判员蒋利玮

人民陪审员高伟

二○一○年十二月九日

书记员朱平