原告赵某。

委托代理人杨某，上海市某律师事务所律师。

被告刘某。

委托代理人居某。

委托代理人万某，上海市某律师事务所律师。

原告赵某诉被告卢湾淮海某快递服务社劳务(雇佣)合同纠纷一案，本院受理后，依原告申请，依法将被告变更为刘某。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵某及其委托代理人杨某，被告刘某及其委托代理人万某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵某诉称，被告系卢湾淮海某快递服务社（以下简称服务社）负责人。原告原系服务社职工，双方未签定书面协某。2009年1月到4月，被告拖欠原告工资人民币36,000元（以下币种均为人民币）及利润提成。另，虽然双方没有书面约定，但原告按习惯做法，为服务社垫付了走件费（支付给韵达快递公司）、购买邮票费。2009年5月18日，原告向被告主张前述拖欠费用，被告称原告工资过高，故将3月、4月的工资合并计算为9,000元，同时被告出具欠条，言明服务社欠原告工资及垫付款46,500元。欠条上所指垫付费用包括了利润提成。原告实际工作至2009年6月1日，由于服务社长期拖欠工资，故提出辞职。同时服务社亦未支付2009年5月的工资。

要求被告支付2009年1月－4月拖欠工资27,000元、垫付费用19,500元及2009年5月的工资9,000元。

被告刘某辩称，原告未曾垫付过任何费用。2009年1月原告离职后，一直向被告催讨工资，要求支付3个月工资27,000元。2009年5月18日，被告出具欠条，明确年底归还。但被告出具欠条时正是精神失常，无行为能力。故不同意原告的诉讼请求。

审理中，关于原告职务和收入情况，原、被告先后数次的不同陈述：

原告称：一、2007年入职被告处，任副经理，口头约定月薪9,000元；二、2007年入职时任快递员，未约定月薪，服务社每月按原告快递数量及提成发放原告工资，每月为4,000－5,000元。提成是指原告所发展的客户之营业额的提成x%计。2008年5月1日起任副经理，与服务社口头约定月薪含固定工资9,000元以及原告发展客户的大批货物的提成，提成按50%计。凯旋先驱公共关系顾问（上海）有限公司（以下简称凯旋公司）是原告发展的客户；三、原告入职后，工资是按原告快递营业x%加之其发展客户的总营业x)m27S%来发放的。如由原告完成的快递业务恰巧是其发展之客户的业务，则该营业额原告可提x%。2007年4月，原告与服务社约定月固定工资9,000元，无提成，但若原告发展之客户的业务存在超出月正常营业额的业务情形时，服务社仍需支x%的提成。

被告称：一、原告2007年入职，任副经理，口头约定月薪960元；二、原告于2007年入职，任快递员，服务社根据快递业务量发放工资，每月2,000元左右。被告从未任命原告为副经理。原告的工资中包含提成，一直按原告发展客户的营业x%的比例计算，从未约x%的提成。凯旋公司不是原告发展的客户。三、原告入职后，服务社的确是按原告完成的快递营业x%及其发展客户的总营业x$w2%之标准来发放其工资。2008年4月，原告向被告提出月工资9,000元的主张，被告表示这必须以凯旋公司之业务利润每月超出9,000元为前提，原告则承诺凯旋公司的营业额超过28,000元，利润超过12,000元。此后，凯旋公司的月基本营业额仅一万余元，但服务社仍自该月起向原告支付月薪9,000元直至2008年底。2009年1月起，凯旋公司的月营业额降至6,000元，远低于原告的承诺，故服务社不再向原告支付工资。

关于原告离职时间及工资发放情况，被告先后数次不同的陈述：

一、原告与服务社于2009年1月1日协某解除劳动关系后离职；二、原告正常工作至2009年1月底，2－4月也来上班，因原告正筹备成立自己的快递公司，故工作并不正常。5月原告也曾来过几次，但当时原告的快递公司已成立。服务社向原告发放1月份工资1,500元，2月－4月发放2,000元左右，但未发放5月工资；三、2009年1月，原告已不在服务社工作，所以不再支付原告工资；四、2009年1月起，由于原告承诺的凯旋公司营业额下降，故服务社不再向原告支付工资。

原告提供以下证据：

1、欠条。证明被告承诺还款之事实。

2、2009年6月16日原被告手机通话录音的书面整理材料，证明原告向被告催讨5月份工资，被告表示以后再说。

3、仲裁决定书，证明原告起诉后又于2009年6月18日申请仲裁，要求服务社支付拖欠工资27,000元及垫付费用共计46,500元，支付2009年5月工资9,000元，但仲裁委员会决定不予受理。

4、服务社快递费发票三张及快递费记帐联一张，开票客户均为凯旋公司。2009年4月7日发票由被告开具，4月16日记帐联由原告开具，5月26日、27日发票均由被告女婿开具。原告称，4月7日和5月26日是被告开具给原告的客户凯旋公司的快递费收据，因是被告写错作废的，所以原告就将该两张发票原件保留了下来。证明原告在被告处工作。

5、快递详情单4份（2009年5月5日），原告到凯旋公司收取货物，送到韵达公司，填写EMS的单据，然后由韵达公司进行快递。快递费是原告垫付给韵达公司的，但服务社尚未报销，所以原件仍在原告手中。

被告对证据1的真实性认可，但称，被告书写此欠条时并无行为能力。证据2，确认有一个通话内容被原告录音了，但具体时间和内容无法记清。证据3的真实性认可。证据4的真实性均予确认，但称，被告本就管理混乱，故无法以此证明原告在被告处工作及担任副经理，且凯旋公司不是原告发展的客户，但存在开错发票后让原告从凯旋公司带回来的情况。证据5的真实性不予认可，详情单上并无被告公章。

被告向本院提供以下证据：

1、被告门诊病历、医药费单据、门诊大病登记回执，其中2009年5月22日虹口精卫中心诊断狂躁症，证明刘某是限制行为能力人，书写、出具欠条的行为是无效的。

2、2009年1月－5月被告营业额记录及统计表（被告制作），证明被告营业情况。

3、2009年1月－5月利润情况表（被告之妻制作），证明单位效益差以及管理人员、快递人员的工资情况。按行业惯例，快递公司和快递员按四六分成。

该情况表载明，2009年1月管理人员为被告、张德广和原告，工资4,500元；2009年2月至5月，管理人员为被告一人，工资4,500元。被告对此称，利润表载明的管理人员工资4,500元是服务社对这些人员工资的预期。而后被告又改称，1月工资4,500元是原被告等三人工资的总和，而2月起载明被告工资4,500元中还包括接电话小姐的工资。

4、发票8份，证明部分营业成本。

5、协某书3份（被告制作），证明被告曾向三个案外人开出不切实际的工资之事实，以此印证被告当时并无行为能力。其中一人凌慧另在协某书上写下说明，称服务社营业利润很少，但是被告仍开出高工资，其精神不正常。

6、张德广书面证言，证明2009年公司经营不好，其月薪1,600元。

7、上海某时快递公司档案材料，证明该公司于2009年6月11日成立，原告是法定代表人，证明原告在其公司成立前（2009年2月－3月）筹备公司，故并未在服务社正常工作。

8、转制申请表、转制补贴材料、转制实施办法，证明服务社于2009年7月17日向卢湾区就业指导中心提出转制申请。被告庭审时确认服务社终止经营，未进行转制。

原告对证据1的真实性认可，但称不能证明被告出具欠条时无行为能力。证据2的真实性认可，但营业额与工资无关。服务社即使亏损，也应支付职工工资。证据3的真实性不予认可，其记载内容不真实，2009年1月张德广已离职。证据4的真实性认可，但与本案无关。证据5的真实性不认可，2009年5月4日原告在职时，从未见过该三名员工，且证人应出庭作证。证据6、7的真实性认可，但与本案无关。上海某时快递公司法人是原告，原告于2009年5月底委托青浦经济开发区朱家角办事处办理公司注册登记事宜。证据8的真实性认可。

审理中，依被告申请，本院依法委托上海市精神卫生中心司法鉴定所对被告的民事行为能力和诉讼行为能力进行鉴定。该中心出具《司法鉴定意见书》，载明：“三、检验过程：……赵某有一个最大的客户，凯旋公关……今年一、二、三月我都没有给他钱……都是口头约定的，比如让他帮我去凯旋一个月赚一万二，给他九千，给我三千，以前这样做过，也给过……四、分析说明：……（被鉴定人）2009年5月份期间为发病期，目前处于疾病间歇期……被鉴定人从2009年3月起逐渐出现精神异常，至5月份起病情明显加重，处于躁狂发作发病期，受疾病影响，被鉴定人在公司经营状况不佳的情况下，仍拟聘用多名员工并开具高工资，说明被鉴定人对自己所实施的行为以及后果的判断能力明显下降，已无法正确处理个人事务及维护自身的利益……五、鉴定意见：1、鉴定诊断：躁狂发作，目前为间歇期。2、民事行为能力的评定：被鉴定人刘某2009年5月期间无民事行为能力。诉讼能力的评定：被鉴定人刘某目前具有诉讼能力。”。

被告对该鉴定意见书无异议，原告除对2009年5月被告无民事行为能力外的鉴定结论无异议，称鉴定机构没有把被告病史中“意识清、接触好、智能良好”等关于精神状况的记录作为鉴定依据，同时将与被鉴定人具有利害关系的妻子、用人单位员工的陈述、以及未出庭作证的证人证词作为鉴定依据。另外，刘某在2009年5月期间，仍在原单位主持日常工作，可以证明其具有行为能力。原告因此要求鉴定人出庭接受当事人的质询。

上海市精神卫生中心司法鉴定所出具书面意见，称已接到法院通知鉴定人2010年3月30日出庭接受当事人质询的通知，因鉴定人当天已安排鉴定，无法出庭。现书面说明如下：被鉴定人是躁狂症患者，对躁狂的诊断，临床上有标准。鉴定书中其妻，用人单位员工等的证词，不能作为诊断躁狂的依据，仅作为参考。临床上意识清指的是患者对时间、地点、人物的定向是否有异常。一般来说，有意识障碍者可能有脑部或躯体器质性的变化。

经被告申请，证人凌慧出庭作证。证人称，其与被告通过业务往来相识，2009年5月被告致电证人，说公司将崩溃，要求证人到被告处，每月工资几万元。当晚证人到被告处，被告要求证人担任公司财务，月薪6,000元，并向证人出具协某书，但证人觉得工资不可能这么高，未收下。证人对被告的运营情况以及工作人员情况均不清楚，2009年5月期间没有见过原告。

被告对证人证言予以认可。原告认为证人所述不实，不能证明2009年5月被告无民事行为能力。

本院对双方证据的分析和认定：

原告的证据1～4，被告的证据1、2、4、6～8，彼此对真实性均无异议，本院对前述证据的真实性予以确认。

原告证据5为原件，被告以该邮寄详单上无服务社公章为由否认其真实性，但原告系主张其到凯旋公司收取货物后是通过韵达公司进行快递并填写EMS详情单，故不可能由服务社加盖公章，另按常识，EMS邮件寄件人是单位的话，也无需在详情单上加盖单位公章。故被告此抗辩意见不能成立，本院对此证据的真实性予以确认。

被告证据3系被告之妻自行制作，原告予以否认，其关于服务社盈利和工资情况的证明力明显较弱，但该证据中不利于被告的内容可视为被告的自认。被告称证据5中三份协某书系其自书，而原告对此予以否认，由于其中两份协某书中所涉及的两位证人并未出庭作证，故即便该证据系被告所写，亦无法证明被告在当时不切实际高开工资的事实。

证人凌慧出庭作证，所做陈述印证了协某书上的内容，但由于其关于服务社经营状况的证词与其在书面证词上所描述的情形有所矛盾，存在不实陈述之可能，故该证人证言的证明力较弱。

根据原被告的证据及陈述，本院查明如下法律事实：

卢湾淮海某快递服务社系非正规就业组织，于2006年8月30日成立，负责人为被告，2009年8月17日服务社终止经营。

2007年，原告系卢湾淮海某快递服务社的快递员。服务社每月向原告支付提成工资，按原告完成快递业务营业x%与原告所发展客户在服务社总营业x%之和来结算。2008年4月起，被告任命原告为副经理，双方口头约定，若原告之客户凯旋公司的快递业务营业额所对应的利润高于9,000元/月，服务社则向原告发放固定工资9,000元/月。被告自是月起每月向原告发放工资9,000元直至2008年12月止。2009年1月至5月，服务社未向原告支付工资。原告数次向被告催讨。被告于2009年5月18日出具欠条，载明:“服务社欠赵某截至2009年4月底工资以及垫付款等款项共计46,500元整。经友好协某，应在服务社经济状况允许下，陆续归还，原则上年底还请。”原告于2009年6月1日离职。被告未按约向原告支付钱款。

凯旋公司系原告发展的客户。2008年5月至12月，该司支付给服务社的快递费均超过10,000元。2009年1月～5月，该司支付给服务社快递费依次为10,300.50元、8,320.70元、8,281.90元、6,240.40元以及6,914元。

另查明，2008年5月13日，被告至上海市精神卫生中心就诊，经检查，院方确认被告意识清，接触好，情绪高涨，兴奋多言。该中心建议被告住院治疗，但被被告家属拒绝。2008年5月22日，经上海市虹口区精神卫生中心诊断，确认被告为躁狂症。

又查明，上海某时快递公司自2009年6月11日登记成立，法定代表人为原告。

原告于2009年6月18日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求卢湾淮海某快递服务社支付原告2009年1月至4月底拖欠工资及垫付费用46,500元、2009年5月工资9,000元。该委裁决：被告主体不适格，本会不予受理。

本院认为：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案的争议焦点为以下几点：一、被告向原告出具的欠条是否有效二、2009年1月至5月，原告是否在服务社正常工作并受领工资三、双方对原告职务和工资的约定四、原告是否为服务社垫付费用五、服务社终止经营后，其法律责任是否应由被告承担

关于争议焦点一，被告主张其出具欠条时无民事行为能力，故欠条应属无效。被告为此提供了病史记录，并申请了司法鉴定，鉴定结论为2009年5月期间被告无民事行为能力，以上证据足以证明被告的主张，故根据无民事行为能力人实施的民事行为无效之法律规定，本院确认该欠条并没有法律效力。虽然原告对此鉴定结论提出异议，但鉴定机构出具了书面说明并做了合理解释，故本院对原告的意见不予采纳。

关于争议焦点二，首先，需要确定凯旋公司是否为原告发展的客户。被告曾否认此节，但从被告关于凯旋公司之业务利润超额后可给予原告9,000元月工资之陈述，可推断出该公司应为原告发展的客户，否则被告此举就毫无常理可言。被告在司法鉴定时亦确认凯旋公司是原告的客户，而原告提供的凯旋公司的快递费发票和邮件详情单等进一步予以印证；其次，被告关于原告在2009年1月～5月是否上班以及工资发放一节的陈述，前后数次反复且内容大相径庭，可见，被告对于此争议事实的陈述明显缺乏诚信，反观原告，其提供了4月、5月的凯旋公司的快递费发票、快递详情单，且其中一份的发票更是由原告本人开具并加盖服务社公章，足以证明原告至少在此期间是为服务社付出过劳动，对此，被告并未提供证据反驳。因此，原告的陈述较为可信，本院予以采纳。至于被告主张原告在此期间忙于筹建自己的公司，对此本院认为，原告公司是在其离职后成立的，原告委托他人办理登记注册事宜亦合乎情理，被告对此节事实只是一种猜测，并未进一步提供证据证明，故本院不予采信。本院确认，原告2009年1月～5月在被告处工作，但被告并未支付原告工资。

争议焦点三，双方在此节事实上前后陈述均不一致，但双方确认一致的部分为:1、2008年4月之前，服务社每月按原告完成业务营业x%和原告发展客户在服务社总业务xz08G%结算工资；2、2008年4月起，被告口头任命原告为副经理，服务社每月向原告发放固定工资9,000元至2008年12月止。对此，本院予以确认。至于2008年4月后关于工资的约定一节，原告除欠条外并未提供其他证据证明被告承诺自此发放9,000元固定工资，虽然被告曾经向原告发放远高于行业平均标准的月工资，但从凯旋公司自2008年5月起至2009年5月止的快递营业额变化情况来看，与被告之陈述相符，结合快递行业的惯例和收入特征，被告之主张较为合乎常理，本院予以采纳。故2009年1月后，凯旋公司的快递营业额基本低于10,000元后，被告不受双方该约定的约束，而应按双方原约定向原告支付报酬。

作为一个从事快递业务的独立核算、自负盈亏的经济组织，适时统计快递从业人员的快递业务量并按约或按惯例发放后者工资是服务社应有之义务，而原告对此并无举证能力。被告并未提供证据来证明原告每月完成的快递业务量和其发展客户在服务社的每月业务量，其不利后果应由被告承担。从以下几个方面可以分析原告的收入：1、凯旋公司的业务量在2009年1月至5月虽有所下降，但仍维持在6,000元至10,000元之间，若按6,000元计算，而同时全部是由原告负责完成的，服务社就凯旋公司一项业务就须支付原告4,200元，若按8,000元计算，同样条件下，服务社须支付原告5,600元；反之，即使全部由其他快递员完成，被告亦须支付原告600-800元/月。从原告提供的快递详情单看，至少证明原告曾亲自完成该期间凯旋公司的部分快递业务；2、该期间，存在原告完成了除凯旋公司之外的其他快递业务之可能，服务社对此也应支付相应费用；3、被告之妻统计的利润情况表中亦载明包括原告在内的管理人员的月工资为4,500元，至于被告称该4,500元是对管理人员工资的预期，那显然该金额应该出现在服务社的收支预算表内而非利润统计表内，被告此说毫无逻辑和事实根据。被告虽又改称4,500元为三个人的工资之和，这与2月起被告一人工资4,500元的记载又相矛盾，被告对此再次辩解其中包含了另一位接电话小姐的工资，但利润表中却并未记录该从业人员的姓名。被告出于维护自己利益考虑而进行抗辩之行为，本身无可厚非，但依然应本着实事求是、诚实信用的原则，被告及其代理人在数个争议事实上陈述前后不一、多次反复的行为，并不足取。综上，本院酌定原告2009年1月至5月的月工资为4,500元。服务社应当支付原告该期间的工资22,500元。

争议焦点四，原告除欠条外，并未提供其它证据予以佐证，且本院对欠条的效力已予否定，故原告要求被告支付垫付款的请求，本院难以支持。

争议焦点五，非正规就业组织系失业、协某等人员按照自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏原则开展经营活动的社会劳动组织，其负责人应对组织的债务承担连带责任，现服务社已终止经营，其劳动组织资格也被注销，故其权利义务应由被告承受。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：

一、刘某于本判决生效之日起十五日内支付赵某2009年1月至5月工资人民币22,500元；

二、驳回赵某的其余诉讼请求。

刘某若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1,188元，由赵某负担人民币760元，由刘某负担人民币428元。司法鉴定费人民币2,000元，由刘某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长邹靖宇

审判员朱子银

代理审判员施大伟

书记员金佩芬