原告安阳市鑫剑商贸有限责任公司。

法定代表人吕某某，该公司总经理。

委托代理人（全权）宋某某。

被告林州市工商行政管理局。

法定代表人郭某某，该局局长。

委托代理人呼某某。

委托代理人（全权）王某某。

原告安阳市鑫剑商贸有限责任公司不服林州市工商行政管理局行政处罚决定，于2010年9月8日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2010年10月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2010年11月15日公开开庭审理了本案。原告安阳市鑫剑商贸有限责任公司委托代理人宋某某，被告林州市工商行政管理局委托代理人呼某某、王某某均到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。

被告林州市工商行政管理局于2010年6月12日对原告作出林工商处字【2010】X号处罚决定，认定原告于2009年3月27日取得了《危险化学品经营许可证》后没有到原登记机关进行变更登记，擅自进行经营乙炔气活动，本次到林州送货一共拉了36个乙炔气瓶，其中：17瓶装有乙炔气，19个空瓶，空瓶是从风宝公司和桥宏公司收回的，每瓶进价75元，销售价每瓶100元。原告经销的乙炔气经河南省化工产品质量监督检验站抽样检验为不合格产品。原告的行为违反了《危险化学品安全管理条例》第29条第2款和《中华人民共和国产品质量法》第13条第2款的规定。依据《危险化学品安全管理条例》第57条第（四）项和《中华人民共和国产品质量法》第49条的规定，对原告作出：1、责令停止销售；2、没收乙炔气17瓶；3、罚款人民币x元，上缴国库的处罚。被告于2010年10月21日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、举报信。证明原告经营乙炔气被举报。2、案件来源登记表、立案审批表、行政强制措施通知书、听证告知书、电话通知记录、公证书、委托鉴定书。证明被告作出处罚履行的相关程序。3、营业执照复印件一份。证明原告属于企业法人，经营范围不包括危险化学品。4、现场笔录一份。证明现场发现危险化学品乙炔气。5、询问笔录。证明询问原告法人代表吕某某，公司经营乙炔气于2009年3月27日经安阳市安监局批准，未到公司登记机关进行变更登记。6、原始标签。证明原告销售的是危险化学品乙炔气。7、查封照片。证明工商局对危险化学品查封的事实。8、经营资格证。证明原告取得了危险化学品经营许可证，未向当地工商局申请变更登记。9、检验报告。证明原告销售的乙炔气不合格。

原告安阳市鑫剑商贸有限责任公司诉称，1、被告行政程序违法，原告当时是往林州河顺镇送的乙炔气，对原告进行查处的却是城郊工商所张向阳，事后原告了解到，举报人王某新是林州经销乙炔气的老板，与原告经营的是同类产品，而且早已垄断了林州乙炔气的市场。举报人王某新与城郊工商所张向阳是连襟的亲戚关系。举报人出于垄断市场的目的，向城郊工商所举报。《行政处罚法》第三十七条：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”。应当回避而不回避，在行政处罚调查程序上存在严重错误。2、被告在行政处罚书上说，2010年5月6日向原告送达了行政处罚听证告知书，原告在法定期限内未提出陈述和申辩，也未要求举行听证。被告所说不是事实。按照《行政处罚法》第四十二条的规定：“行政机关作出责令停产停业，吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。原告在工商局留有两个电话号码，自己的家庭住址还有公司的名称地址，但原告至始至终没有接到电话通知，或者通过信件收到听证告知书，被告作出处罚之前，并没有通过合理方式通知原告。原告认为，被告在作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，没有以正常程序告知原告有要求举行听证的权利，便对原告处罚，违反法定程序，应当依法撤销处罚决定。3、被告对原告作出“没收乙炔气17瓶”的处罚决定程序违法。被告扣押原告的乙炔气货物后，在对乙炔气进行检验取样时，原告并不在场，也不清楚被告从何处取的样品，鉴定结果出来后被告也没有及时通知原告，被告程序上违法，请求撤销被告作出的林工商处字[2010]X号行政处罚决定书。提供的证据有：1、2009年2月16日行政强制措施通知书。证明当时办案人员是张向阳，针对的是安阳市通用气体有限责任公司的调查处理。

被告林州市工商行政管理局辩称，1、我局作为有权的具体行政行为作出机关，不因下设承办派出机构和人员的地域而对处罚程序造成任何影响，更不存在不是当事人的举报人与执法人员的利害关系。2、为保障原告依法享有和充分行使行政处罚决定作出前的陈述、申辩和听证权利，在原告消极应对的情况下，我局依法穷尽告知和送达方式，正确依照法定行政处罚程序履行了对原告作为行政相对人的权利保障职责。3、原告称检验取样的不知情，同样是由于原告对这一行政处罚案件的消极应对，我局严格遵照行政处罚应当遵循公正、公开的原则，在原告接受通知而拒不到场的情况下，我局在依法接受委托的检验机构检验现场，同时就全部检验过程由媒体和公正机关参与并出具相关见证文书。原告所称检验取样实际上依法应当属于对有违法嫌疑的物品检查取证，而这一物品在此检验以前已经依照法定程序作出扣留的强制措施，原告的拒绝到场并不影响检查工作的依法开展。至于检验报告的送达也是采取邮寄和公告等多种方式才得以送达原告。综上所述，对原告作出的行政处罚程序正当合法，请求依法判决。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的1—X号证据，取得程序和收集方法合法，与本案具有客观性、关联性，可作为本案定案依据。原告提供的X号证据，与本案无关联性，不作为本案的定案依据。

经审理查明，原告安阳市鑫剑商贸有限责任公司于2005年8月25日成立，经安阳市工商局殷都分局登记为企业法人，营业期限10年，经营范围无乙炔气显示。原告于2009年3月27日取得了《危险化学品经营许可证》后，未到原登记机关进行变更登记，擅自经营乙炔气活动。2009年12月16日，原告拉乙炔气到林州市销售，经人举报被林州市工商行政管理局立案调查。经过河南省化工产品质量监督检查站抽样检验，17瓶乙炔气为不合格产品。被告依据《危险化学品安全管理条例》第57条第（四）项，《中华人民共和国产品质量法》第49条的规定，对原告作出责令停止销售；没收乙炔气17瓶；罚款人民币x元上缴国库的行政处罚，原告不服提起行政诉讼。

本院认为，依据《危险化学品安全管理条例》第57条及《中华人民共和国产品质量法》第70条的规定，林州市工商行政管理局具有查处销售不合格乙炔气化学产品的法定职责。本案中，被告依据法定程序，经过受理、立案、审批、调查处理，公告、邮寄送达，认定事实清楚，证据确实，适用法律法规正确，应予维持。原告诉请被告程序违法要求撤销的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：

维持林州市工商行政管理局2010年6月12日作出的林工商处字【2010】X号行政处罚决定书。

案件受理费50元，由原告安阳市鑫剑商贸有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长赵志发

审判员赵银昌

审判员冯祥庆

二0一0年十二月八日

书记员郝美玲