原审上诉人（一审原告）：郭某甲，男，X年X月X日生，

委托代理人：郭某乙，男，X年X月X日生。

委托代理人：白某某，女，X年X月X日生。

原审被上诉人（一审被告）：河南城建建设集团有限公司（原安阳市X乡建设有限责任公司）。

法定代表人：高某某，董事长。

委托代理人：秦永民，大沧海（略）事务所（略）。

委托代理人：李敏，河南正义彰（略）事务所（略）。

原审被上诉人（一审被告）：河南城建建设集团有限公司武安分公司（原安阳市X乡建设有限责任公司武安分公司）。

负责人：孙某某，经理。

委托代理人：李敏，河南正义彰（略）事务所（略）。

原审第三人：河南省安阳县第五建筑公司。

原审上诉人郭某甲与原审被上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）、河南城建建设集团有限公司武安分公司（以下简称武安分公司）、原审第三人河南省安阳县第五建筑公司（以下简称县五建公司）建设合同纠纷一案，本院于2009年4月17日作出（2008）安民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2009年12月14日作出（2009）安民监字第X号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人郭某甲及其委托代理人郭某乙、白某某，原审被上诉人建设集团公司的委托代理人秦永民、李敏，武安分公司负责人孙某某及委托代理人李敏到庭参加诉讼。原审第三人县五建公司经本院合法传唤未某庭。本案现已审理终结。

原告郭某甲起诉至安阳市北关区人民法院称，被告建设集团公司武安分公司系被告建设集团公司的分支机构。2003年，被告建设集团公司武安分公司在武安市阳光小区北区承建数幢住宅楼；同年6月，原告经人介绍与被告建设集团公司武安分公司的经理孙某某相识，并经双方口头协商约定由原告承包阳光小区的X号楼，原告不垫资，由被告供应四大主材，原告不承担水电费，试验费、税金，工程变更部分最后以实决算；同年7月11日，原告进驻工地开始施工，在施工期间，被告违反约定，不按期拨付工程款，使原告被迫陆续垫资50余万元，且楼层高某每层增加10公分，使工程量及费用也相应增加。2004年12月，工程交工验收，按照建设工程决算计价表X号楼的工程总造价为x元（不含税金），但被告为了克扣原告的工程款，故意降低工程款造价，单方将X号楼的工程总造价估算为x元。原告申请对该工程X号楼总造价进行鉴定，经法院委托鉴定该X号楼工程核定总造价为x.33元（含税金x元），扣除被告已给付工程款x元和税金x元，尚欠原告工程款x元。诉至法院要求被告偿还原告工程款x元及利息x.84元（从2004年12月21日起至还清工程款之日止，计至2007年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计息）。鉴定费用x元由被告承担。

被告建设集团公司、建设集团公司武安分公司辩称，被告与第三人县五建公司之间存在建设合同关系。2003年6月18日被告建设集团公司武安分公司与第三人县五建公司签订协议书一份，约定由县五建公司承建阳光小区X、X号楼，该合同价款为每平方米按460元计算，一次包干。县五建公司又将阳光小区X号楼转包给原告。原告与被告之间不存在任何法律关系。被告已按照与第三人县五建公司签订协议的约定价格结算完毕，双方的债权债务关系终止。另外安新造价（2006）第X号工程造价咨询报告中显示，施工单位为郭某甲，其是自然人，没有相应的资质，所以该报告书缺乏事实根据，不能作为定案依据。根据相关法律规定本案不应做工程造价鉴定。

第三人未某某。

一审法院查明，武安分公司是建设集团公司依法设立并领取营业证的分公司。2003年7月至2004年12月，郭某甲承建了城乡公司武安分公司承包的位于河北省武安市X路法院对面阳光小区X号住宅楼。在施工期间，武安分公司分期付给材料款及工程款共计x元。工程竣工验收后，郭某甲要求武安分公司依实结算，武安分公司以其于2003年6月18日与第三人县五建公司签订协议书，约定由第三人县建五公司承包阳光小区X号楼，每平方米按460元计算，一次包干,武安分公司已按协议与第三人县五建公司结清工程款，郭某甲是从第三人县五建公司转包的工程为由拒绝给付郭某甲工程款。原告要求被告偿还工程款x元及利息x.84元（从2004年12月21日起至还清工程款为止，计至2007年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计息）。鉴定费用x元由被告承担。

另查明：2002年12月26日，安阳县工商行政管理局以县五建公司未某规定接受2001年度企业年检，吊销县五建公司企业法人营业执照。原审法院2005年6月28日委托安阳市新兴工程造价咨询事务所对阳光小区X号住宅楼工程造价进行鉴定，该所的鉴定结论为工程总造价为x.33元（含税金x.56元）。

一审法院认为：郭某甲为河北省武安市阳光小区X号楼的实际施工人是本案的事实。但城乡建设公司武安分公司与第三人县五建公司于2003年6月18日签订协议，约定将阳光小区X号楼承包给第三人，并约定了工程价款。虽然第三人县五建公司因未某规定进行年检，于2002年被安阳县工商行政管理局吊销了营业执照，但武安分公司在协议签订时并不知情，也不存在过错，故双方签订协议有效。第三人将该工程转包给郭某甲，郭某甲是该工程的实际施工人，但未某订施工合同。郭某甲也未某供口头约定工程款以实结算的相关证据，该工程款应按照武安分公司与第三人县五建公司签订协议的约定价款结算。城乡公司武安分公司已按协议约定价款和第三人结清，故郭某甲的诉请不予采信。经审委会研究决定，北关区人民法院2008年7月30日作出（2005）北民一初字第384-X号民事判决：驳回郭某甲的诉讼请求。案件受理费x元，鉴定费x元由郭某甲承担。

郭某甲不服一审判决，向本院提起上诉称，1、武安分公司和县五建公司的合同是无效合同，且也未某际履行，只是一种手段，早在2002年12月26日安阳县工商行政管理局吊销了县五建公司的营业执照，故从2002年12月26日后县五建公司就丧失了从事经营活动的资格，武安分公司也未某查县五建公司营业执照情况，也未某行审查义务，故该协议无效。且该协议也未某行，只是双方恶意串通为逃避债务的手段。2、2003年孙某某口头承诺将阳光小区X号楼包给我干，我将人员设备拉到现场后，孙某某又不和我签合同，我是从武安分公司接的工程，不存在转包。3、原审法院二次判决判决结果相反，执法不严，现在的判决使得我花x元的鉴定费成了一纸空文。要求判决：1、被上诉人偿还工程款x元（不含税金）；2、要求判决被上诉人给付利息x.84元。

被上诉人答辩称，2008年城乡公司变更为河南城建建设集团有限公司。县五建公司和武安分公司的合同有效。我公司和郭某甲没有任何法律关系。六号楼的工程款已经全部结清。郭某甲不具备套取定额的资格。要求维持原审判决。

本院二审查明，武安分公司是建设集团公司依法设立并领取营业执照的分支机构。2003年7月至2004年12月郭某甲承建了武安公司的位于武安市阳光小区X号住宅楼。在施工期间武安公司分期给付材料及工程款x元，工程竣工验收后，郭某甲要求武安分公司依实结算，武安分公司以其于2003年6月18日就与县五建公司签订合同，并且与县五建公司结算清工程款拒付。上述事实有下列证据为证：1、武安分公司2004年1月至12月和2005年1月至5月预付帐款明细帐2份。2、郭某甲和安保印、孙某某所签X号楼土建装修工程协议。3、2005年1月21日郭某甲、张俊平、孙某某结算单。4、2005年1月22日郭某甲、李晓波、孙某某结算单水电部分。5、安阳市新兴工程造价咨询事务所工程造价咨询报告书。其它事实与原审查明事实一致。

本院二审认为，郭某甲是武安市阳光小区X号住宅楼的实际施工人，当事人均认可，并且有上述证据证实。双方争议的焦点是郭某甲承建的阳光小区X号住宅楼究竟是从县五建分包而来还是从武安分公司承包而来。关于这个焦点武安分公司提供了以下证据1、2003年6月18日武安分公司和县五建公司的“协议”。2、宋x年5月12日证明。3、雷XX的声明。4、宋XX的收据两份。5、宋相生收到工程材料收据。6、宋XX制作的结算表。7、2004年1月15日雷XX和宋XX郭某甲的协议。8、2005年1月22日结算单和宋XX收款收据。9、分包协议6张。对上述证据本院评判如下：由于在本案中县五建公司和宋、雷均没有到庭，不能查清上述证据的真实性，并且在2002年安阳县工商局就已经吊销了县五建公司的营业执照，应当停止对外的经营活动，所以对上述1至X号证据不予采信。关于证据9（分包协议），只能证明分项工程的施工情况，不能证明武安分公司的抗辩主张。

从武安分公司提供的结算单上看，工程变更尤其是层高某加了10厘米但是工程价款没有增加，显然不公平。工程鉴定造价x.33元，武安分公司主张每平方米460元，共计x元，相差x.33元，实际施工人必然产生重大亏损。从郭某甲提供的证据和双方的陈述上看郭某甲是实际施工人，因此郭某甲就应当得到相应的工程价款。郭某甲没有提供和武安分公司结算依据的证据，属于双方约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。“施工定额”只是一个结算依据，郭某甲虽然不是建筑企业法人，但是双方发生纠纷后，可以依据此证据解决纠纷。安阳市新兴工程造价咨询事务所对阳光小区X号住宅楼建筑造价进行的鉴定，依据的是河北省建筑定额，应当采信。郭某甲自认收到工程款x元，鉴定工程款x.33元，差额x.33元。郭某甲诉请x元应予支持。武安分公司是城乡公司的分支机构，城乡公司应当和武安分公司共同承担债务。郭某甲要求判决利息，因没有事实和法律依据，不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律不当。郭某甲上诉有理部分应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十八条第二款第四项、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第二项、最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，本院作出（2008）安民一终字第X号民事判决：一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2005）北民一初字第384-X号民事判决；二、安阳市X乡建设有限责任公司和安阳市X乡建设有限责任公司武安分公司共同于判决生效十日内给付郭某甲工程款x元；三、驳回郭某甲其它诉讼请求。一审案件受理费x元，二审案件受理费x元均由安阳市X乡建设有限责任公司武安分公司负担。鉴定费x元，安阳市X乡建设有限责任公司武安分公司负担7000元，郭某甲负担7000元。

本院再审过程中，原审上诉人郭某甲称，我与武安分公司是直接承包关系，根本不存在县五建公司在中间转包。我应得的工程款数额正确，该工程款已扣除了税金。我申请鉴定符合当地工程定额造价，是合法有效的。中院立案庭以二审判决确有错误对本案提起再审是错误的，二审判决正确应予维持。

原审被上诉人建设集团公司、武安分公司辩称，建设集团公司、武安分公司与郭某甲之间不存在建设合同关系，郭某甲与县五建存在合同关系，建设集团公司、武安分公司与县五建存在合同关系。郭某甲所建工程款已全部结清，郭某甲工程结算不具备套取定额的资格，判决不应把税金包含在内，我公司已交纳过。

再审查明事实与一、二审查明事实相同。另查明：庭审中限建设集团公司及武安分公司通知宋XX、宋xx、雷XX到庭举证，建设集团公司及武安分公司不能依法举证。该案在发回重审期间郭某甲变更诉讼请求。安阳市新兴工程造价咨询事务所对阳光小区X号住宅楼建筑造价鉴定结论为x.33元，扣除税金x.56元和工程材料款x元，建设集团公司和武安公司尚欠郭某甲工程款x元未某。

本院再审认为，建设集团公司及其下属武安分公司与郭某甲虽未某定书面建设合同，但郭某甲实际承建了河北省武安市阳光小区联社X号住宅楼。在工程竣工验收后，建设集团公司及其武安分公司应依实进行结算，而其未某时与郭某甲结算，应承担过错责任。原审对该工程鉴定依据的是河北省建筑定额，其鉴定结论为x.33元，扣除税金x.56元和郭某甲自认工程材料款x元，建设集团公司及其武安分公司尚欠郭某甲工程款x元应予给付。建设集团公司及其武安分公司在原审提交的证据，因县五建公司于2002年12月26日被工商部分吊销营业执照，县五建公司对外经营活动已经停止，其不能到庭故不能查清证据的真实性。建设集团公司武安分公司提交的2004年1月15日武安分公司与县五建公司所签的协议书没有原件，郭某甲不认可，不能证明郭某甲是县五建公司的施工队，其又不能将宋XX、宋XX、雷XX限期举证到庭，故对其主张不予采信。二审认定事实清楚，实体处理并无不当，故应予维持。建设集团公司及其武安分公司的主张缺乏有效证据，故本院不予支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2008）安民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长杜建华

审判员申三和

代理审判员赵中友

二○一○年十二月九日

书记员马晓峰

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