重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审原告）：田某某，男，X年X月X日生，汉族，农村居民，住（略）。
委托代理人：姚恒军，重庆市彭水县郁山法律服务所（略）。
被上诉人（原审被告）：重庆市两江能源开发有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县X镇X街金山广场四楼。
法定代表人：曾某某，该公司董事长。
委托代理人：贾某，该公司职工。
上诉人田某某与被上诉人重庆市两江能源开发有限公司劳动争议纠纷一案，田某某不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2010）彭法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年10月19日依法对上诉人田某某及委托代理人姚恒军、被上诉人重庆市两江能源开发有限公司的委托代理人贾某进行了询问，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：原郁江煤矿现属被告两江能源公司的一个下属机构。1986年原郁江煤矿征用了原告的土地。从1987年原告田某某与另九人一起以吴国文为主要负责人为原郁江煤矿除碴（人工从涵洞向下掏矸石使其滚落下沟）。吴国文于1996年去世后，即由田某某为负责人继续除碴，至2009年4月30日，煤矿技术革新后，不再需要人工除碴，原告等人即不再为郁江煤矿除碴。双方曾某2006年8月20日签订了《彭水苗族土家族自治县郁江煤矿关于临时调整排石渣价格协议书》，载明：“甲方：彭水县郁江煤矿。乙方：彭水县X乡X村民：田某某。自今年春夏以来，由于气候等因素的影响，给碴子沟排碴带来了一定困难。因上述原因乙方多次到矿反应，经矿研究，决定临时调整排碴费用。经甲、乙双方协商，达成如下协议：1、此次调价在原来1.58元/车的基础上在增加0.22元,即1.80元/车。2、此次调价为临时增补，如遇雨把矿碴自行冲走后，随即取消临时增补部分（0.22元），恢复原来的1.58元/车。但从排碴洞口外堡坎起，30米以外（不含30米）仍然以1.80元/车支付。3、此次调价与以前签订的合同或协议不相抵触。4、临时调整价格从2006年7月21日起执行。5、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方签字后生效。”在原郁江煤矿的矸石堆积到一定程度后即由原告等人下掏予以除渣。工具由原告等人自带，而因具体操作原因，原郁江煤矿支持了原告田某某等人推车和铁皮若干。原郁江煤矿亦未对原告等人每天完成多少车予以规定和考核。原告田某某等人的报酬是以原告等人的除渣车数按单价计算后，由吴国文（吴国文去世后由田某某）到税务机关开具发票后到郁江煤矿领取，然后再均分给原告等人。原郁江煤矿从未给原告田某某等人交纳过任何劳动和社会保险。2009年9月16日彭水苗族土家族自治县劳动争议仲裁委员会以原告的年龄不属于《劳动法》规定范围的劳动者为由不受理其劳动申诉。
一审原告田某某诉称：被告（原郁江煤矿）在1986年征用原告所在集体经济组织上的土地时约定该集体经济组织成员如愿意到郁江煤矿安置就业的，在郁江煤矿需招收工人时优先解决。则在1987年原告被被告招收为工人，工种为地面除碴。并以吴国文为领班人，工资以领班人的名字到被告方领来支付给原告，至1996年吴国文去世后，领班人更换为原告田某某一直到2009年4月30日被告方技术革新、调整经营方式，已经不能让原告继续履行合同。而被告方不但不提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。又不给原告在被告方连续工作22年的赔偿金。据此，被告人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第（三）项和四十二条、四十八条的规定。为此，请求人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条第六项的规定判决被告支付原告赔偿金x.8元，失业保险金x元。
一审被告辩称：原告方要求的失业保险金部分并未经劳动仲裁,原告方的请求无事实依据和法律依据，双方并未形成劳动关系，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理认为，本案的争议焦点在于田某某等村民与被告两江能源公司下属的郁江煤矿之间的性质是属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同还是劳务或承揽合同就本案而言，原郁江煤矿的矸石堆积到一定程度后即由田某某等人予以除碴，虽然原郁江煤矿支持了原告田某某等人推车和铁皮若干，但其余主要除碴工具由原告田某某等人自带；原郁江煤矿亦未对原告的工作量进行强制性规定，仅按原告等人完成的工作量计算报酬，从原、被告提交的税务发票及领款单来看，其报酬也并非每月都有，即原告等人仅对原郁江煤矿交付成果，原郁江煤矿也仅审核成果并不对原告等人进行管理。而原告田某某与原郁江煤矿签订的《临时调整排石碴价格协议书》亦是对原告等人提供劳务的计算单价的变更，即是原告田某某等人交付成果，原郁江煤矿按成果计算报酬的合同，是一种承揽合同而非雇佣或用工合同，可见原告田某某等人与原郁江煤矿之间未形成劳动合同关系而是劳务（承揽）合同关系。同时，虽然劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该条指的是主体工程、主要业务、经营权，而非本案中原告田某某等人掏矸除碴显然不是矿山的主体工程或主要业务，故不能适用该条以确认原、被告之间形成劳动关系，原告的主张不成立。劳务合同关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》，原告田某某要求被告支付赔偿金及失业保险金的请求于法无据，不予主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告田某某的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告田某某负担。
田某某对该判决不服，向本院提出上诉。请求撤销（2009）彭法民初字第X号民事判决，改判由被上诉人赔偿上诉人被解除劳动合同的经济补偿金x.92元，失业保险x元，共计x.92元。主要事实和理由:一、原审法院认为上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误。1987年上诉人被被上诉人招收为工人，工种为地面除碴，且该项工作为被上诉人采煤业务的组成部分，一旦上诉人不去除碴，就影响被上诉人的采煤生产。这一事实符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项之规定，故此，上诉人与被上诉人的劳动关系成立；二、被上诉人不但不提前30日内以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，也未给上诉人加入失业保险，还未给劳动者支付经济补偿金和失业保险待遇。被上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项和第四十二条、第四十条以及《重庆市失业保险条例实施办法》的规定。
被上诉人重庆市两江能源开发有限公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原判认定事实清楚；2、双方之间只形成劳务关系，且上诉人领取报酬不是在被上诉人处直接领取；3、上诉人诉称1987年被被上诉人招收为工人，且领班人吴国文死后被上诉人支付过安葬费和抚恤金的事实不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理过程中，上诉人田某某提交了一份对田某英的调查笔录，拟证明原领班人吴国文死后被上诉人曾某付过安葬费和抚恤金的事实。被上诉人重庆市两江能源开发有限公司质证认为：1、该份证据证明内容不真实；2、该份证据证明力小；3、该份证据不是二审新证据。对上诉人田某某提交的调查笔录，本院审查认为：此份调查笔录不属于二审新的证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同
本院认为，此案的争议焦点为：1、上诉人田某某与被上诉人重庆市两江能源开发有限公司之间是否存在劳动关系；2、在上诉人田某某与被上诉人重庆市两江能源开发有限公司之间存在劳动关系的前提下，上诉人田某某的诉讼请求应否得到支持。现综合评议如下：首先，虽然田某某主张其于1987年被原郁江煤矿招收为工人，工种为地面除碴，但其没有提供双方之间签订的书面劳动合同或用工合同予以佐证。其提供的《临时调整排石渣价格协议书》上并没有《中华人民共和国劳动法》第十九条或《中华人民劳动合同法》第十七条规定的关于劳动保护、劳动纪律、工作时间等体现劳动合同特征的相关约定，不能认定该《临时调整排石渣价格协议书》具有劳动合同性质。故此，田某某提供的证据不足以证明其与原郁江煤矿（现重庆市两江能源开发有限公司）之间存在书面劳动合同；其次，对田某某在原郁江煤矿处从事地面除碴工作的事实双方不持异议。但对工作性质双方存有分歧，田某某主张其与原郁江煤矿存在事实劳动关系，重庆市两江能源开发有限公司主张双方不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然重庆市两江能源开发有限公司和田某某均符合法律、法规规定的主体资格，田某某所从事的除渣工作也属于原郁江煤矿业务组成部分，但田某某没有举示考勤表、工牌、获奖受惩情况或其他足以证明田某某在工作期间遵守原郁江煤矿劳动规章制度、接受原郁江煤矿劳动管理的相关证据；另外，原郁江煤矿也没有直接向其支付工资，而是田某某到税务部门开具劳务费发票后再向原郁江煤矿领取报酬，且田某某提供的税务部门的劳务费发票和领款单并非每月都有，原郁山煤矿向田某某支付的报酬不能认定为属于工资性质。可见，田某某所举示的证据不足以证明其与重庆市两江能源开发有限公司形成事实劳动关系。再次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原郁江煤矿虽属于矿山企业，但其承包给田某某的除碴业务不属于主要业务，且田某某本身系承包除碴业务的自然人，不属于承包人招用的劳动者，不应由发包人即原郁江煤矿承担用工主体责任。故此，上诉人田某某与被上诉人重庆市两江能源开发有限公司(原郁江煤矿)之间既没签订书面劳动合同，也不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第一条规定的成立事实劳动关系的要件，更不符合该《通知》第四条规定的应当由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的情况；由于双方之间不存在劳动关系，田某某所主张的经济补偿金和失业待遇的诉讼请求因缺乏事实及法律依据亦难获支持。故此，一审判决驳回田某某的诉讼请求并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由田某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某
代理审判员王勐视
代理审判员徐婷婷
二Ｏ一Ｏ年十月二十日
书记员孙文凤
