上诉人（原审被告）沈某某。
被上诉人(原审原告)田某某。
被上诉人(原审被告)项某某。
上诉人沈某某因民间借贷保证合同纠纷一案，不服石泉县人民法院（2009）石民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈某某的委托代理人樊朝辉、曹晓梁、被上诉人田某某及其委托代理人尹立波到庭参加了诉讼，项某某经依法传唤未到庭。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审认定，被告项某某先后多次向原告田某某借款未还，又于2008年12月初向田某某借款30万元，田某某要求项某某对所借款90万元提供担保人担保，项某某告知田某某请沈某某担保，田某某表示同意。项某某请沈某某作担保人担保借田某某的款，并将借款一事向沈某某告知，沈某某表示同意提供担保。2008年12月31日，项某某在其家里当着沈某某面书写了借条。借条载明：“今向田某某借到人民币玖拾万元整(x元)。借款人项某某，担保人沈某某。”田某某与项某某对该笔借款口头约定月息1分5厘。2009年田某某多次向项某某催要贷款无果，田某某又几次找到沈某某要求履行保证责任，田某某催要偿还借款无果。嗣后，又得知项某某目前没有偿还借款能力。在审理中，沈某某于2009年10月13日向法院申请追加债务人项某某为本案第三人。同月19日，法院依法追加项某某为本案第三人。同年12月9日，本案在庭审中发现原追加项某某为本案第三人不符合法律规定。次日，经合议庭评议作出依法撤销项某某为本案第三人的通知；依法追加项某某为本案被告参加诉讼。另查明，2008年10月2迹莺幸尚莨蟹抻竟Ｋ霰O支行与浙江宇航交通广告发展有限公司签订了借款合同，贷款34辉胀＃霰O支行与顶鹿城、朱妙仙签订最高额抵押合同，载明：项某某、朱妙仙以抵押为有限公司的上述借款提供抵押担保；抵押财产清单列明抵押财产包括位于浙江省德清县X镇私营工业城D-11、D-X号房产及土地使用权，以及位于浙江省德清县X镇X路X号X室、X室、X室、X室X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室的房产。2008年10月2＃霰O支行与有限公司签订借款合同，贷款6辉胀＃霰O支行与项某波(项某某之子)签订最高额抵押合同，载明：项某波以抵押为有限公司的上述借款提供抵押担保；抵押财产清单列明抵押财产包括：房产，武康镇X路X、X号,33、X号；土地，武康镇私营工业城D-11、D-X号地块。以杭州市西湖区人民法院以(2009)杭西商初字第98窈旅惺雠壕悖罱接缓ń阃婀⒏狗姓抻竟乃系錾κ队罡羁迹莺幸尚莨蟹抻竟Ｋ霰O支行有权以抵押物(位于浙江省德清县X镇X路X号X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室的房产；以及德清县X镇私营工业城D-11、D-X号房产【房屋所有权证号为武康镇3-x号】和国有土地使用权【地号为X-X-X-x-000面积为818.16平方米】折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。杭州市西湖区人民法院以(2009)杭西商初字第98窈旅惺雠壕悖罱接缓ń阃婀⒏狗姓抻竟乃系錾κ队罡羁迹莺幸尚莨蟹抻竟Ｋ霰O支行有权以抵押物(位于浙江省德清县X镇X路X、X室号【房屋所有权证号为武镇3-x】，19、X号【房屋所有权证号为武镇3-x】,33、X号【房屋所有权证号为武镇3-x】的房产；以及德清县X镇私营工业城D-11、D-X号位于地块【地号为X-X-X-x-000】的国有土地使用权)折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
原审认为，项某某向田某某借款90万元，有项某某出具借条为据，双方借贷关系成立，予以确认。沈某某辩称担保只要是今天(出具借条时间)借款担保合同才能生效为理由，因项某某请沈某某担保是征得债权人田某某同意，项某某并向沈某某告知了此笔借款来源的金额及用途，沈某某也同意对该笔借款提供担保。之后，由项某某当着沈某某的面出具借据，沈某某当即自愿在借条上以担保人签名为担保，并经债权人同意，双方当事人意思表示真实，内容符合法律规定，该保证合同合法有效。但保证合同未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。沈某某的辩解理由，不予支持。田某某诉请要求沈某某返还项某某所借款90万元，应当先由债务人项某某返还借款，在无法履行时，由担保人沈某某承担保证责任后，有权向项某某追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，原审判决：一、田某某与项某某签订的借款合同有效。沈某某为项某某在向田某某出具的借款条据上以担保人签名，视为保证合同成立有效；二、项某某于本判决生效后十日内返还田某某借款本金人民币x元及利息(自出具借据之日起到确定履行之日止，月息1分5厘)；三、项某某未履行本判决第二项某，由沈某某向田某某还款x元及利息(自确定履行之日起计算，按月息1分5厘计息，到履行完毕止，按月息1分5厘计息)承担连带清偿保证责任；四、沈某某承担连带清偿保证责任后，对项某某享有追偿权。宣判后，沈某某不服石泉县人民法院上述判决，以原判认定事实错误，担保人沈某某对项某某在2008年12月31日后借款进行担保，而非对在此之前借款的担保；原审依职权追加项某某为被告违反法定程序等为理由，向本院提起上诉。请求撤销原判；驳回田某某对沈某某的诉讼请求。田某某答辩意见，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，田某某分别于2008年8月2日、2008年8月29日、2008年12月1日向项某某汇款55万元，其中2008年8月2日汇款10万元，2008年8月29日汇款15万元，2008年12月1日汇款30万元。2008年12月31日，项某某在其家中书写《借条》载明，“今向田某某借到人民币玖拾万元整(x元)，借款人项某某。”沈某某在该《借条》上书写了“担保人沈某某，2008年12月31日。”2009年春节过后，项某某将该《借条》交给田某某。2009年9月2日，田某某以2008年12月31日沈某某的合伙人项某某向田某某借款x元并由沈某某作为担保人在借据上签字为理由，向石泉县人民法院起诉。请求判令沈某某给付借款x元并承担自2009年1月1日至给付之日止的银行同期贷款利息。
本院认为，根据《借条》内容及田某某起诉理由，均载明2008年12月31日项某某向田某某借款，未表明是在此之前借款。田某某、项某某称，其已告知沈某某是对2008年12月31日之前的借款进行担保。沈某某否认其告知。项某某、田某某未提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的责任。故应认定，《借条》表明沈某某应对2008年12月31日项某某向田某某借款负连带责任，但2008年12月31日至今，田某某未给项某某提供借款，该借款合同未生效。本案中，田某某以沈某某为被告提起诉讼，未向项某某主张权利，原审依职权追加项某某为被告，适用法律不当，应予以纠正。沈某某上诉理由成立，本院予以采纳。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项某规定，判决如下：
一、撤销石泉县人民法院（2009）石民初字第X号民事判决；
二、驳回田某某对沈某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各x元，由田某某负担。沈某某已向本院预交案件受理费x元，在执行时，由田某某给付沈某某。
本判决为终审判决。
审判长钱建新
审判员米汉杰
审判员周红梅
二0一0年十二月九日
书记员张燕
