申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：林某某，女，汉族，X年X月X日出生，身份证住址：开封市顺河回族区X街X号。现住开封市龙亭区X街X号。
委托代理人：王富安，河南地（略）。
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：开封市开元置业有限公司。住所地：开封市禹王台区X街X号。
法定代表人：高某某，该公司经理。
委托代理人：韩某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：游某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
申请再审人林某某与申请再审人开封市开元置业有限公司（以下简称开元公司）商品房买卖合同纠纷一案，均不服开封市中级人民法院(2009)汴民终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年9月6日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。林某某及其委托代理人王富安，开元公司的委托代理人韩某某、游某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年3月28日，一审原告林某某起诉至原开封市郊区人民法院称，2005年7月6日原被告双方签订商品房预订协议，约定由原告购买被告开发的位于开封市顺河区X路的开元幸福城X号楼X层X号临街房，面积135.01平方米，每平方米4800元，房款总值x元。被告应当于2004年12月30日将房屋交付原告使用。2003年7月4日原告交付预付款10万元，同年11月10日原告又交付被告定金x.60元。2005年2月21日，被告向原告来函告知原告预定的房屋位置和面积发生变化，但未告诉原因，要求原告办理手续。原告认为被告的行为违反合同约定，要求被告按照原合同履行，但被告知不能按照原合同履行。为此，请求法院判决被告交付原合同约定的位于开封市顺河区X路的开元幸福城X号楼X层X号临街房，由被告承担违约金和诉讼费。开元公司庭审答辩称，原告要求履行合同的理由不能成立。原告未按合同约定交付房款，存在违约行为，应驳回原告诉讼请求。被告不存在违约行为，不应承担违约责任。开元公司反诉请求林某某支付购房款x.40元及利息1万元，诉讼费由林某某负担。
开封市金明区人民法院一审查明，林某某于2003年7月4日向开元公司交纳了10万元的预定房款。2003年7月6日，林某某与开元公司签订商品房预定协议书一份，约定：林某某购买开元公司开发的位于解放路东侧开元幸福城X号楼X层15户临街房一套，设计建筑面积135.01平方米，每平方米单价4800元，总房款x元。林某某应于2003年7月6日交纳10万元购房款，余款的给付方式为：桩基打完后再付10万元人民币，二层封顶后将总房款的按揭首付款付清。总房款50%。还约定开元公司于2004年12月30日前将房屋交于林某某使用，如逾期交房开元公司每月向林某某支付购房款总款3‰的违约金。若林某某不按照约定时间交纳房款，应每月向开元公司支付总房款3‰的违约金，否则开元公司有权另行出售以上房屋。如单方提出终止合同，应向对方支付总房款3‰的违约金。合同签订后，林某某于同年11月10日又交纳了x.60元购房定金（该款系林某某之母的房屋拆迁补偿费，从市拆迁办转到开元公司帐上）。开元公司在签订合同后，于2003年11月开始施工，施工时开元公司改变了开元幸福城X号楼的原设计图纸，将林某某订立合同的X号房屋改变为X号。2004年9月9日，开元公司在《汴梁晚报》刊登通知，要求已签订购房协议的新老客户10日内来公司办理相关手续。2005年3月3日，林某某致函开元公司，要求履行协议。同年3月25日，开元公司向林某某发出通知，告知林某某根据市政府规划，X号房变更序号为X号，界定面积为137.83平方米，要求林某某接通知后七日内到开元公司交清房款及办理相关手续。3月26日，开元公司又将通知内容刊登在当日的《汴梁晚报》上。林某某未按开元公司通知要求时间交清房款，X号房总房款为x元，林某某已付x.60元，尚欠x.40元，开元公司未按协议约定的时间将房屋交于林某某，X号房屋于2005年8月26日峻工。
开封市金明区人民法院一审认为，林某某与开元公司签订的商品房预订协议，系双方真实意思表示，为有效协议，双方均应按照约定全面履行自己的义务。双方在履行合同中均存在违约行为，林某某未按开元公司通知时间交清房款，开元公司逾期交付房屋，双方应当各自承担相应的责任。故林某某要求开元公司承担违约金的诉讼请求及开元公司反诉要求林某某承担违约金和迟延支付债务的双倍罚息的诉讼请求，依法不予支持。现双方诉争房屋的所有权已经登记为案外人段其超，因该权利证书是国家对公民拥有财产权的一种公示，在没有被撤销之前，只能确定为段其超所有。本案在审理过程中合议庭已向林某某释明：因双方诉争的标的物已由案外人段其超取得所有权证，双方所签订的商品房预订协议已无法实现合同目的，林某某可依法选择行使撤销权并向有管辖权的法院提起诉讼，撤销段其超的《房地产权证》。或行使变更权，要求造成合同不能实现的违约方赔偿经济损失。在未行使撤销权或变更权之前，林某某要求开元公司按照合同将位于开封市顺河区X路的开元幸福城X号楼X层X号房屋交付其使用的诉讼请求已无法实现，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百二十条、《最高某民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：1、驳回林某某的诉讼请求；2、驳回开封市开元置业有限公司的反诉请求。案件受理费x元，财产保全费3500元，反诉费x元、上诉费x元，合计x元，由林某某、开封市开元置业有限公司各承担x元。
林某某不服一审判决，上诉称，1、开元公司采用欺诈手段偷换其订购的商品房，未经其同意擅自扩大其订购的商品房面积并公开刊登广告，企图一房两卖，谋取不当利益，开元公司的行为严重违反合同约定，应判决开元公司交付幸福城现X号完整营业房或按广告补充合同约定的239.48平方米乘以该营业房现售单价而非原售单价向其支付违约金。2、上诉人在交纳10万元认购款后，未履行按工程进度继续交款义务，完全系开元公司未先履行按工程进度通知其交款的法定附随义务，和一系列企图以非合同约定之房欺诈偷换其订购之房所造成，故其行为迄今依法不构成违约，开元公司以其违约为由拒不交房的主张依法不能成立。3、对开元公司逾期交房的违约金，应从合同约定的交房之日起至实际交房之日止，按补充合同约定的239.48平方米乘以该地段营业房现行租金标准计算。4、本案诉讼过程中，开元公司非法出让标的物的行为是可裁定撤销的违法行为，不应成为案件中止审理的法定理由，由此造成案外第三人的损失应由开元公司承担，一审法院的判决是非法和不适当的，请求撤销一审判决并予改判。
开元公司答辩称，涉案争议的标的物依照合同约定和法律规定，为减少损失，其已在合理、合法情况下将该房屋变更为案外人所有。林某某负有先行给付房款的义务，但至今林某某未支付下余房款，已构成违约，答辩人已按照合同约定履行了义务，请求维持一审判决。
开封市中级人民法院二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明，开封市中级人民法院委托河南方迪土地房地产估价有限公司对位于开封市X路东侧幸福城一号楼一层临街营业房的房地产价格进行评估，该地段房地产的市场价值为：单价x元/平方米。
开封市中级人民法院二审认为，本案双方当事人所签订的商品房预订协议，系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议。双方当事人在该协议中明确约定了各自的权利和义务，但开元公司与林某某均未依照协议约定的时间履行交付房屋和交清房款的合同义务，双方当事人均存在违约事实，一审对双方当事人要求对方承担违约金的诉求均不予支持的判决结果正确，二审应予维持。关于林某某所主张的要求开元公司将双方所签协议中约定的房屋交付其使用的诉讼请求，因该房屋已由案外人段其超通过合法程序购买而善意取得，房屋产权证也已登记为段其超，林某某的该项诉讼请求确已无法实现，一审法院也已向林某某进行了释明，明确告知其可以行使变更权或撤销权，即主张撤销段其超的房地产权证书或主张开元公司因合同不能实现而赔偿其经济损失。但林某某在一、二审中均坚持其诉讼请求而不做任何变更。一审据此驳回林某某要求交付涉案房屋的判决结果符合法律规定，二审予以维持。但根据本案目前实际状况，双方签订的买卖房屋的合同目的已无法实现，双方当事人所签订的上述商品房预订协议依法应予解除。二审可依据林某某已实际缴纳的购房款数额以及该房目前的市场价值等因素计算林某某的实际损失，酌情判令开元公司赔偿林某某相应的经济损失。计算方法如下：林某某依照合同应交纳的总房款为x元，其已交纳x.60元，已交房款占总房款的21%。该房现市场价值为x元／平方米×137.83平方米x元，该房现价值与双方所签合同中的总房款差价为x元，该差价的21%为x.51元，理应将该款补偿给林某某，作为林某某的实际损失。林某某已付的购房款x.60元，应由开元公司返还给林某某。故判决：1、维持开封市金明区人民法院(2008)金民初字第X号民事判决第二项。2、撤销开封市金明区人民法院(2008)金民初字第X号民事判决第一项。3、解除林某某与开元公司所签商品房预订协议。4、本判决生效后十日内，开元公司返还林某某购房款x.60元并赔偿林某某经济损失x.51元，上述两项共计x.11元。5、驳回林某某的其他诉讼请求。二审案件受理费x元，由林某某负担5000元，开元公司负担6500元。一审案件受理费x元、财产保全费3500元、反诉费x元，共计x元，由林某某负担x元，开元公司负担x元。
林某某和开元公司均不服二审判决，向本院申请再审。
林某某申请再审称，开元公司违约在先并发布虚假广告欺骗购房人，购房人有权拒绝履行交款义务。开元公司在诉讼未终结，协议未解除的情况下，将原销售给林某某的房屋非法向他人出售，导致一房两卖，应按照开元公司发布的广告中X号营业房的面积239.48平方米和现价赔偿申请再审人的实际损失。请求撤销一、二审判决，依法改判。
开元公司申请再审称，1、在争议房屋已出售给他人的情况下，一审法院给林某某释明要求其变更诉讼请求，但林某某拒不变更，二审法院判决开元公司返还房款违反法律规定。2、在双方均未申请评估的情况下，二审法院对开元公司的营业房进行评估错误。3、林某某应先行交付房款，但其一直不予交付剩余房款，违约在先，应承担违约责任。请求撤销二审判决，维持一审判决，诉讼费由林某某负担。
本院经再审查明的事实与原一、二审法院查明的事实一致。另查明，1、2004年7月28日开元公司取得了开封市房产管理局颁发的汴房售字（2004）第X号商品房预（销）售许可证。2、2005年4月16日开元幸福城监理部出具证明，证明该工程打桩完成时间为2003年12月18日，二层封顶时间为2004年6月1日。
本院再审期间委托开封市中级人民法院到开封市房地产交易管理处调取了开元公司于2008年3月12日与案外人段其超签订的商品房买卖合同，该合同内容证明：开元公司将原出售给林某某的位于开封市X路东侧开元幸福城X号楼X层X号（原X号）临街房一套以每平方米6000元的价格又转售给段其超。段其超所办理的汴房地产权证第x号房地产权证显示该X号房的建筑面积为137.83平方米。
本院再审认为，2003年7月6日林某某与开元公司签订的商品房预订协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人开元公司已经按照约定收受了林某某部分购房款，依照最高某民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该预订协议应当认定为商品房买卖合同。由于出卖人开元公司在与林某某签订商品房预订协议时未取得商品房预售许可证明，本应认定无效，但在林某某起诉（2005年3月28日）前即2004年7月28日开元公司取得了商品房预售许可证明，依照最高某民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该商品房预订协议可以认定有效。双方当事人均应按照协议约定全面履行自己的合同义务，但在合同的实际履行中双方当事人均存在违约行为。按照合同约定，开元公司应于2004年12月30日前将房屋交付林某某使用，但该争议房屋迟至2005年8月26日才竣工，开元公司迟延交房，应承担违约责任，开元公司应承担迟延交房的违约金x元（x元×8个月×3‰）。按照合同约定，林某某应于桩基打桩完成后付10万元，工程二层封顶后将总房款的按揭首付款付清，林某某到期后均未支付房款。但林某某未及时支付房款事出有因，一是林某某所购买房屋的位置序号由X号变更为X号开元公司未及时通知林某某，未做好沟通说明工作；二是开元公司所发布的销售广告所表明的X号房屋的面积为239.48平方米，与双方约定的房屋面积135.01平方米不符；三是双方合同约定X号临街房是一层135.01平方米，而实际是二层137.83平方米。因此林某某不应依照合同约定支付房款的时间承担违约责任。但开元公司于2005年3月26日在《汴梁晚报》刊登通知，不仅说明了房屋序号的变更情况，而且明确了房屋面积为137.83平方米，并要求林某某接通知7日内交清房款及办理有关手续。尤其是开封市中级人民法院原作出的（2006）汴民终字第X号民事判决生效后，林某某不履行生效判决确定其支付剩余房款的义务，在开封市金明区人民法院先后于2007年2月2日、11月5日两次向林某某下发通知要求其限期履行生效判决的情况下，林某某仍不支付剩余房款，应承担迟延付款的违约责任，计算违约金的起止时间应从2005年4月计至开元公司转卖该X号房屋的时间即2008年2月，林某某应支付开元公司违约金x元（x元×35个月×3‰）。
开封市中级人民法院（2006）汴民终字第X号民事判决生效后，双方当事人均应当自觉履行生效判决所确定各自的义务，均不得违反合同和判决确定的义务。开元公司在判决未得到执行，纠纷仍然存在的情况下，将争议房屋转卖给案外人，开元公司虽不属于恶意一房两卖，但其主观上存在过错，客观上造成合同目的不能实现，故开元公司应承担不能履行合同的违约责任，赔偿林某某因此所受到的损失。开元公司出售给案外人段其超房屋的价格是每平方米6000元，而开元公司与林某某约定的房屋价格是每平方米4800元，其中每平方米的差价1200元即为林某某的实际损失，开元公司应赔偿林某某x元（137.83平方米×1200元）。二审法院委托房屋评估机构对争议房屋的市场价值进行评估，并依据林某某实际付款比例和房屋现市场价值与合同价的差价计算出开元公司应赔偿给林某某的实际损失，缺乏事实和法律依据，应予纠正。由于双方所争议的房屋客观上已不能实际履行，合同应予解除，开元公司应返还林某某已支付的房款x.60元。由于利息为房款本金的孳息，故开元公司还应返还其占用期间的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上所述，原一、二审法院认定事实清楚，但在明确双方当事人均存在违约行为的情况下，未按法律规定追究双方的违约责任，属于适用法律错误，应予纠正。开元公司于2006年3月20日提起反诉，要求林某某支付购房款x.40元及利息1万元，但在2008年3月开元公司又将争议房屋出售给案外人后，一、二审法院未对开元公司进行释明，要求其变更反诉请求。一、二审法院在争议房屋转售后虽对林某某进行了释明，但释明不准确。为了充分保护双方当事人的合法权益，减少诉累，应对双方的违约责任及返还房款和利息在本案中一并处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市中级人民法院（2009）汴民终字第X号民事判决第一项和开封市金明区人民法院（2008）金民初字第X号民事判决第二项；
二、维持开封市中级人民法院（2009）汴民终字第X号民事判决第二项、第三项、第五项；
三、变更开封市中级人民法院（2009）汴民终字第X号民事判决第四项为：自本判决生效后十日内，开封市开元置业有限公司返还林某某购房款x.60元及利息（其中10万元自2003年7月4日计至付清之日止，x.60元自2003年11月10日计至付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），并赔偿林某某损失x元；
四、林某某应支付开封市开元置业有限公司迟延付款违约金x元，开封市开元置业有限公司应支付林某某迟延交房违约金x元，两项相抵，林某某应自本判决生效后十日内支付开封市开元置业有限公司违约金x元；
五、驳回开封市开元置业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费x元，反诉费x元，财产保全费3500元，合计x元，由林某某负担x元，开封市开元置业有限公司负担x元。二审案件受理费x元，由林某某负担4600元，开封市开元置业有限公司负担6900元。
本判决为终审判决。
审判长姚世宏
代理审判员范小红
代理审判员陈国防
二0一0年十二月十日
书记员项坤
