抗诉机关福建省宁德市人民检察院。
申诉人(又名周X、周某针、周某针，原审原告)周某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人蔡某甲，男，X年X月X日出生，现住（略）。
被申诉人(原审被告)杨某某，男，X年X月X日出生。
被申诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生。
被申诉人(原审被告)陈某，男，38岁。
被申诉人(原审被告)温某某，男，X年X月X日出生。
被申诉人(原审被告)吴某某，男，38岁。
被申诉人(原审被告)：蔡某乙，男，35岁。
申诉人周某某与被申诉人杨某某等人身损害赔偿纠纷一案，霞浦县人民法院于2007年8月16日作出（2007）霞民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。周某某向检察机关提出申诉。福建省宁德市人民检察院于2009年12月24日以宁检民抗〔2009〕X号民事抗诉书对本案提出抗诉。本院作出提审的再审裁定。并依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。申诉人周某某的委托代理人蔡某甲到庭参加诉讼。宁德市人民检察院指派检察员林莹出庭履行职务。被申诉人杨某某、张某某、温某某，陈某、吴某某、蔡某乙经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。
原一审审理查明，2006年9月23日，原告周某某在被告温某某、陈某、吴某某、蔡某乙合股成立从事紫菜烘干的三沙雄安公司(未经工商注册登记，下简称烘干场)的基建施工中，因砖墙倒塌压至原告受伤。嗣后，原告住院治疗，烘干场四被告通过被告杨某某、张某某支付给原告医费用x元。原告因与被告杨某某、张某某交涉赔偿事宜未果，诉至法院。另查明，原告的工资均直接从被告杨某某、张某某处收取，被告杨某某、张某某无任何建设工程施工资质。
原一审认为，被告温某某、陈某、吴某某、蔡某乙开办的烘干场，将其基建工程项目按施工平方数计酬的方式交与被告杨某某、张某某具体负责，后者完成并交付工作成果，双方属承揽合同关系。从本案证据体系并结合原告工资支付和事发善后处理方式来看，原告周某某系受雇于被告杨某某、张某某。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害并致残，作为雇主的被告杨某某、张某某在本案中应当承担主要赔偿责任，以80％为宜；因被告杨某某、张某某并无建设工程承建或施工的任何相应资质，作为定作方的烘干场四被告未予审查，存在选任上的过失，也应承担相应的赔偿责任，以20％为宜；综上，各被告应赔偿原告残疾赔偿金、医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器费用、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等项目费用。关于残疾赔偿金，原告系农村居民，经鉴定其所受伤害为六级伤残，按原审法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，原告请求x.60元，符合法律规定，予以支持；关于医疗费用，原告在三沙医院支付551.60元，在马尾海军医院支付x.39元，在93医院支付8967.73元，合计x.72元，应予确认;关于误工费，原告因伤致持续误工，误工时间可计算至定残日前一天，因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照本地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，关于护理费，参照误工费计算，因此原告请求误工费7721.90元、护理费1276.80元，符合法律规定，应予支持；关于住院伙食补助费，可参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，原告实际住院31天，即18元X31天＝558元；关于营养费，参照医疗机构记载的意见，结合原告伤残情况，应确定2000元为宜；关于鉴定费用650元，系鉴定原告伤残程度的必要费用，应予支持；关于残疾辅助器费用80元，符合普通适用器具的合理费用标准,被告杨某某、张某某并无异议，应予确认；关于被扶养人生活费，原告之子周某贵属于原告依法应承担扶养义务的未成年人，其现年满17周某，生活费应计算至18周某，根据原告丧失劳动能力程度，按本地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，结合原告应当承担的份额，以确定l700元为宜；关于交通费，根据原告及必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生费用计算。从病历所体现的就医地点、时间、次数，结合当事人在庭审中的陈某、应剔除不必要和非病历体现的就诊地的来回交通费用，故确定1000元为宜；关于精神损害抚慰金，鉴于原告因伤致残的严重后果，其精神受到损害，应依法给予适当的精神损害抚慰金，酌情确定为4000元。上述赔偿金额合计为x.02元；被告杨某某、张某某应赔偿80％，即人民币x.02元，并承担相互间的连带责任，被告温某某、陈某、吴某某、蔡某乙应赔偿20％，即人民币x元，扣除其己支付的x元，还应赔偿5813元，并承担相互间的连带责任。关于原告主张其在闽东医院的医疗费及自购外用药，无相应病历和处方印证，其主张住院日用品费，无法律依据，因此对上述两项请求，不予支持；原告之妻李月连并未丧失劳动能力，又未能证实其无其他生活来源，因此，原告要求赔偿被扶养人李月连生活费的诉讼请求，不予支持；关于被告杨某某、张某某认为原告未尽注意义务，对事故造成的损害应负相应责任的主张，未提供证据证实，不予采纳。被告陈某、吴某某、蔡某乙经合法传唤后，无正当理由拒不到庭，缺席审判。判决：1、被告杨某某、张某某、温某某、陈某、吴某某、蔡某乙应在本判决生效之日起十日内赔偿原告周某某残疾赔偿金、医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、残疾辅助器费用、被扶养人周某贵生活费、交通费、精神损害抚慰金各项损害赔偿金，合计人民币x.02元。其中被告杨某某、张某某连带承担80％赔偿责任，即人民币x.02元，被告温某某、陈某，吴某某、蔡某乙连带承担20％的赔偿责任，扣除己支付的x元，即人民币5813元。2、驳回原告周某某的其他诉讼请求。
抗诉机关认为，原审判决仅以定作方责任和雇主责任判决定作方和雇主按比例承担赔偿责任，而没有确定六被申诉人的连带赔偿责任属于适用法律错误。杨某某、张某某并无建设工程承建或施工的任何相关资质，作为承揽合同定作方的烘干场四被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙未予审查，存在选任上的过失，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和第十一条第二款分别规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案符合上述最高人民法院规定之情形，被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙知道或者应当知道雇主杨某某、张某某没有相应资质，对选任杨某某、张某某有过失，依法应当承担相应的赔偿责任，并应与雇主杨某某、张某某一起对周某某的人身损害后果承担连带赔偿责任。
本案经再审庭审查明，申诉人周某某的委托代理人蔡某甲对原审法院就本案事实和各当事人之间的法律关系的认定没有异议，再审予以确认。
本案争议的焦点为：被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙是否应当与雇主杨某某、张某某一起对申诉人周某某的人身损害后果承担连带赔偿责任。
申诉人周某某的委托代理人蔡某甲的代理意见与检察机关的抗诉意见一致。被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙及杨某某、张某某没有提供答辩意见。
本院认为，首先，被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙合股成立烘干场,并将平整场地基建工程项目按施工平方数计酬的方式交与被申诉人杨某某、张某某具体负责。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，该工程项目不属于建筑法调整范畴。被申诉人杨某某、张某某完成并交付工作成果，加之被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙仅是将平整场地的工作以一定的对价（报酬）交由被申诉人杨某某、张某某负责具体组织施工，被申诉人杨某某、张某某承建的只是一般分施工项目，其在完成工作成果后取得报酬，由此亦不属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款规定的建设工程（施工）合同范畴，根据该法第二百八十七条和第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，应认定被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙与被申诉人杨某某、张某某系承揽合同法律关系。其次，施工组织者被申诉人杨某某、张某某在承揽被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙平整场地的施工中，组织申诉人周某某等人进行具体施工，申诉人周某某等人从事劳务活动中的具体分工与协作及报酬等均由被申诉人杨某某、张某某负责安排和管理，施工组织者被申诉人杨某某、张某某是雇主，施工人申诉人周某某属于雇员，双方具有人身依附性，应认定为雇佣劳动法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，本案被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙对施工承揽人被申诉人杨某某、张某某在完成平整场地的工作过程中造成其自身雇佣人员受伤致残的损害结果原本不应承担赔偿责任，但因被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙选任没有相应基建资质的被申诉人杨某某、张某某为施工承揽人，对本案损害结果的发生存在承揽人员选任上的过失，故亦应承担相应的赔偿责任。由于这种选任过失赔偿责任属于按过失程度比例划分的份额责任，并非承担全额连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，其立法本意主要是针对工矿企业和建筑工程在经营、管理和施工中所发生的安全生产事故，其适用范围侧重于“安全生产事故”，而本案仅属于小工作量施工项目过程中产生的一般人身损害，不属于建设（建筑）工程施工合同法律调整的范畴，故不适用该条司法解释之规定。因此，被申诉人温某某、陈某、吴某某、蔡某乙在基于承揽合同法律关系中在承担对承揽人员选任上的过失赔偿责任之后，对基于雇佣劳动法律关系而产生的全部赔偿责任无须再承担与雇主之间的连带责任。抗诉机关提出的抗诉意见，理由依据不足，不予采纳。原审判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条的规定，判决如下：
维持霞浦县人民法院（2007）霞民初字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长田小成
审判员林本春
代理审判员冯鹏翔
二○一○年五月十一日
书记员崔龙生
