上诉人（原审被告）上海宝永国际贸易有限公司。

法定代表人石某某。

委托代理人周蔚，上海市毅石（略）事务所（略）。

委托代理人梁成佳，上海市毅石（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）无锡市长荣输送机械有限公司。

法定代表人王某某。

委托代理人沈伟良，江苏居和信（略）事务所（略）。

上诉人上海宝永国际贸易有限公司（以下简称宝永公司）因与被上诉人无锡市长荣输送机械有限公司（以下简称长荣公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2009)惠民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人宝永公司的委托代理人梁成佳与被上诉人长荣公司的委托代理人沈伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长荣公司一审诉称：双方当事人发生x元的业务往来，宝永公司仅付款x元，余款10万元至今未付。请求法院判令宝永公司立即如数支付。

永行公司一审辩称：双方之间的结算总额为x元，长荣公司开具了相应的增值税发票，宝永公司支付了相应的货款。请求法院要求驳回长荣公司诉讼请求。

原审法院经审理查明：2008年2月5日，x（甲方）、长荣公司（乙方）与宝永公司（丙方）签订编号为CR08-005的买卖合同一份，约定:长荣公司供应皮带机机架总重量x公斤、单价每公斤11.5元，皮带机托辊架总重量9300公斤单价每公斤16.5元，货款计x元；上述总价已含17%增值税，上述重量为预计重量；交货期为2008年4月30日，交货地点为长荣公司厂区内；付款条件为合同签订后十日内预付合同总价的30%，发货前、检查合格后付清指定出货物的全额，最后一批指定出货物发货时，保留10万元整货款两个月后付清。后长荣公司依约供货，并于2008年7月9日交付了最后一批货物。宝永公司收取约定标的物并支付x元货款。长荣公司向宝永公司开具了价税总额为x元的增值税专用发票。

一审中，长荣公司提供了宝永公司致长荣公司的传真函件一份，载明的主要内容为：关于日本x公司委托贵司制作的输送设备一事，现接日方通知，由长荣公司制作的产品在日本安装中存在较大的质量问题，由于一直没有得到长荣公司的答复，日方决定由此产生的一系列返工、修理费用将在宝永公司的余款中扣除600万日元，折合人民币40万元，而长荣公司的10万元余款也将作为返修费用一并扣除等。宝永公司称未发过该传真，对该传真的真实性不予认可，且内容与事实不符。因宝永公司对该传真的真实性不予认可，长荣公司要求对传真上宝永公司印章的真实性进行鉴定。宝永公司对该鉴定申请予以认可并提供其公司的公章作为鉴定样本。后无锡中诚司法鉴定所出具锡诚2009文鉴字第X号司法鉴定书认定该传真上宝永公司印章与宝永公司提供的同名印文样本是同一枚印章盖印。宝永公司认为传真不具备鉴定条件、印章的真伪不能说明传真的真伪，传真系长荣公司伪造。

一审中，长荣公司还提供了备忘录1份，载明的主要内容为：x、长荣公司与宝永公司，三方于2008年2月15日签订的皮带机合同，编号CR08-005现已于2008年7月9日全部完工并发货，合同总价700万元整，现乙方已收到货款690万元，余款10万元在两个月后即2008年9月9日由x一次性付清。该备忘录下方有长荣公司盖章，宝永公司业务员刘亚南代任煜签字。宝永公司称刘亚南是其公司工作人员，但仅是普通业务员，只负责联络和拿取发票，且该备忘录写明的付款主体是日方，与其无关。

上述事实，有合同、增值税发票、付款凭证、出货清单2张、传真、司法鉴定书、备忘录、劳动手册及庭审笔录等在卷佐证。

原审法院认为：x、长荣公司与宝永公司签订的买卖合同系三方协商一致的真实意思表示，合法有效。在合同履行中，长荣公司将合同标的物交付给宝永公司并开具增值税专用发票，宝永公司则向长荣公司支付货款，长荣公司与宝永公司应视为合同的实际履行人。

关于宝永公司是否结欠长荣公司货款10万元的争议，原审法院认为：1、合同第四条第三项约定“最后一批指定出货物发货时、保留10万元整货款两个月后付清”，该约定应为付款方对供货方的制约权利，虽然宝永公司解释其已提前付清该项所指的10万元货款，但根据现有证据其已付款凭证中无有关提前支付该10万元货款的明确记载，而在日常交易中权利人放弃权利提前支付保留款项的情形极其少见，故宝永公司的该项解释与常理相悖，不予采信。2、刘亚南作为宝永公司的业务员，负责与长荣公司联络及拿发票等，虽然宝永公司称刘亚南未得到公司的授权，但刘亚南作为双方交易的直接参与人，长荣公司有理由相信刘亚南有代理权，故刘亚南在备忘录签字的行为应为有效。宝永公司称刘亚南表示未签字，但未提供有效的反驳证据且未提供刘亚南到庭作证并接受质询，故对宝永公司的该抗辩理由不予采信。3、备忘录由宝永公司与长荣公司签署，对双方具有约束力。双方一致确认CR08-005合同的余款10万元在两个月后即2008年9月9日由甲方即x一次性付清，但x到期未付。根据合同法规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，宝永公司与长荣公司系合同的实际履行人，在x未按约付款的情况下，宝永公司应当向长荣公司履行债务。4、长荣公司提供的传真件，宝永公司认为印章的真伪不能说明传真的真伪、该传真系长荣公司伪造，但未提供有效的反驳证据，传真件中记载的结欠数额与备忘录中记载的数额相互吻合，能够相互印证。

因此，长荣公司提供的证据可以形成证据锁链，能够证明宝永公司结欠货款人民币10万元的事实，现长荣公司要求宝永公司如数支付，于法有据，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：宝永公司于判决生效后立即支付长荣公司货款10万元。案件受理费2300元，财产保全费1070元，合计3370元，由宝永公司负担；鉴定费2300元，由长荣公司负担。

宝永公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实没有依据。首先，长荣公司开具给其的增值税专用发票、其支付相应货款的支付凭证等证据可以证明双方往来货款总额为x元。长荣公司称双方往来货款总额为x元，却未提供发货清单等证据证明。其次，传真函件上的印章可以伪造，一审鉴定传真函件印章是否真实没有意义。本案应当鉴定的是传真函件本身的真实性，长荣公司未提供传真函件原件，且传真函件上没有发送方的传真号码，不应认定该传真函件的真实性。再次，刘亚南没有在备忘录上签字，长荣公司没有证据证明刘亚南的签字是真实的。刘亚南不是双方交易过程中宝永公司的委托代理人，也没有在交易过程中表示其有权代表宝永公司在备忘录中签字，备忘录上也没有加盖宝永公司公章，即使刘亚南的签字真实，也不构成表见代理。最后，一审法院以“日常交易中权利人放弃权利提前支付保留款项的情形极其少见”为由认定宝永公司有10万元货款未支付，没有依据。虽然合同约定了宝永公司有权保留10万元货款两个月后付清，但在实际履行中却未保留10万元，这是宝永公司放弃权利的行为，不能因此承担败诉后果。2、宝永公司与x之间不存在任何保证责任，没有义务代x支付货款。请求二审法院撤销原判、予以改判。

长荣公司答辩称：双方往来除了最后一笔按约定需要保留的10万元货款外，其余货款两清，故未保留全部送货清单。宝永公司付款的金额和长荣公司开具增值税专用发票的金额不是双方往来货款的总额。本案审理中，其已提供了刘亚南签字的备忘录、传真函件等证据证明宝永公司确有10万元未支付。宝永公司否认上述证据，却不让其公司员工刘亚南到庭作证，也未提供证据证明传真函件确系伪造的证据。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。

二审中，双方当事人一致确认实际履行的合同标的超过合同约定的标的，但双方均无法提供送货清单来证明增加的合同标的数额。长荣公司称：增加后的合同标的总额为x元，宝永公司按合同约定保留了最后一笔货款中的10万元未支付。宝永公司称：增加后的合同标的总额为x元；因其公司业务部门和财务部门衔接脱节，支付最后一次货物的货款时，未按合同约定保留10万元，而是将该10万元一并支付给了宝永公司；如该10万元欠款存在，其应当向长荣公司支付；刘亚南本人表示不愿意出庭作证，其无法强制刘亚南出庭作证。

本案二审争议焦点为：宝永公司是否结欠长荣公司10万元货款。

本院认为：现有证据能认定宝永公司结欠长荣公司10万元货款，该款宝永公司应向长荣公司支付。主要理由如下：

第一，长荣公司认为双方往来货款总金额为x元，宝永公司认为总金额为x元。对于该争议，双方当事人均不能提供送货清单佐证，而双方主张货款金额存在10万元的差额就在于宝永公司是否按合同约定保留了最后一批货款中的10万元。宝永公司对为何未按合同约定保留10万元，仅以公司内部衔接出现问题来解释，缺乏合理性。而长荣公司主张宝永公司保留了10万元未支付，与双方合同的约定本身相一致，相较而言，长荣公司的陈述更具有合理性。

第二，宝永公司认可刘亚南系其公司员工，但称刘亚南的签字不是其本人所签且没有得到宝永公司授权，如宝永公司陈述的是事实，应当让刘亚南到庭陈述，而事实上宝永公司以刘亚南个人不愿出庭为由未让刘亚南本人到庭作证，也未对刘亚南不出庭的理由作出合理解释，违背常理。故本院对宝永公司否认刘亚南签字真实性的陈述不予采信。宝永公司认可刘亚南系其公司负责与长荣公司联络、拿取发票的员工，长荣公司有理由相信刘亚南有权代表宝永公司，刘亚南在备忘录上签字的行为符合表见代理行为特征，备忘录对宝永公司发生法律效力。备忘录上的记载的货款总额与长荣公司主张的货款总额基本一致，且明确记载有10万元货款应由日方支付，亦与双方合同约定一致。故该备忘录能证明宝永公司结欠长荣公司10万元货款。

第三，一审中双方当事人对长荣公司提供的传真函件真实性已发生争议，故长荣公司向一审法院申请鉴定传真函件上加盖的宝永公司公章的真实性，宝永公司亦同意鉴定并提供了其公司公章作为鉴定样本。但是，在鉴定机构作出确认印章真实的鉴定结论后，宝永公司又否认鉴定印章的必要性，认为应当鉴定传真本身的真伪。宝永公司对传真函件应当鉴定内容的陈述前后矛盾，本院对其在鉴定结论作出后的意见不予采纳。

第四，宝永公司认为其提供的总额为x元的增值税专用发票及相应付款凭证能证明双方往来货款总额，但上述证据不能证明双方没有其他往来，而长荣公司提供了合同、备忘录、传真件等证据证明双方往来货款总额为x元，即证明了双方当事人存在已开具的增值税专用发票以外的其他往来，故本院对宝永公司该项上述主张不予支持。

综上，本院对宝永公司结欠其10万元的事实予以确认。宝永公司应当向长荣公司支付该款。宝永公司的上诉请求与理由，依据不足，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由宝永公司负担。

本判决为终审判决。

审判长彭国顺

代理审判员陆晓燕

代理审判员龚甜

二○一○年十一月二十九日

书记员张一华