上诉人（原审原告）林某甲，男，58岁。

委托代理人游海伟，莆田市城厢区X法律服务所（略）。

被上诉人（原审被告）林某乙，男，58岁。

委托代理人陈德明、林某丙，福建聚华（略）事务所（略）。

上诉人林某甲因与被上诉人林某乙合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决查明，2000年11月18日，被告林某乙与案外人莆田市城厢区霞林某道办事处坂头村民委员会（以下简称坂头村委会）签订《天坂公路X路段混凝土路面合同书》一份，约定:坂头村委会把天坂公路X路段的村道发包给林某乙施工等。合同签订后,被告林某乙依约履行义务。2000年12月20日，双方对工程款进行结算，确认总工程款为x.50元。坂头村委会于2001年12月21日付给林某乙工程款x.50元，尚欠余款及逾期付款违约金未还，林某乙即向本院提起诉讼。本院于2004年7月9日作出（2004）城民初字第X号民事判决，判决坂头村委会偿还林某乙工程款x元及该款自2000年12月20日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金和逾期付款x.50元自2000年12月20日起至2001年12月21日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。

另查明：2001年12月27日，原告林某甲在中共莆田市城厢区纪律检查委员会（以下简称城厢区纪委）的谈话记录中陈述：“那是在2001年12月结帐给我的两张发票，作为我与林某乙的最后结算。到2001年12月我与林某乙的合伙承包工程的工程款全部结清。”2002年1月23日，被告林某乙在城厢区纪委的谈话记录中陈述：“除了天坂路硬化工程我与时任村出纳的林某甲合伙承包外，其余的三个工程都是我一个人自己承包做，没有与任何人合伙……”。

原审判决认为，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方在城厢区纪委的谈话记录内容，可以相互印证双方确有存在合伙关系；被告提供的坂头村委会《证明》与其在城厢区纪委的谈话记录内容相互矛盾，故本院对该份《证明》不予采信,其辩称没有与原告合伙,与事实不符,本院不予采信。原告提供的坂头村委会《证明书》，系利用盖好公章的空白纸，由证人林某某书写内容及日期，且该证明书又未经坂头村委会追认,故不具有证明力；原告提供林某某、林某某、林某某三人出具的《证明》中表述：“林某乙和林某甲合伙承包天坂公路，林某甲参与并代垫资金，当时双方口头约定各出半股……”，证人林某某在庭审时陈述其对林某乙与林某甲具体合伙股份多少不知道，其证言与《证明》内容不一致，且林某某和林某某仅提供书面证言,未依法出庭质证，故本院对该份《证明》和林某某的证言均不予采纳。综上,根据原被告在城厢区纪委的谈话记录，可以认定原、被告双方于2001年12月已对合伙工程款全部结清，原告未能提供证据证明本案诉讼请求中所涉及的款项不在双方原结算范围之内，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告林某甲的诉讼请求。本案受理费人民币1900元，由原告林某甲负担。

宣判后，上诉人林某甲不服，向本院提出上诉。

上诉人林某甲上诉称，本案讼争的天坂公路X路段的村道承建工程系上诉人与被上诉人共同投资、合伙承建，截至2001年12月，由于发包方坂头村委会仅支付了部分工程款x.5元给被上诉人收取，可见，当时双方进行结算，被上诉人付给上诉人工程款x元，只能是双方对村委会已付款进行结算，并没有对坂头村委会尚欠被上诉人未付的工程尾款7.5万元包含在内进行一并结算，此外，2008年8月，坂头村委会根据城厢区法院（2004）城民初字第X号民事判决支付给被上诉人违约金计人民币9.3万元，上诉人也享有其中一半的份额。综上所述，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人偿付拖欠上诉人工程款7.5万元中的一半款项即人民币x元及该款逾期付款违约金[违约金比照城厢区法院（2004）城民初字第X号民事判决认定为据]；二、改判被上诉人偿付上诉人工程款x.5元中应得的一半款项即人民币x.75元的违约金[违约金比照城厢区法院（2004）城民初字第X号民事判决认定为据]；三、本案一、二审诉讼费用改判由被上诉人承担。

被上诉人林某乙答辩称，1、天坂路建设工程是由被上诉人个人承包的，没有与上诉人合伙承包。2000年初被上诉人先后承包了坂头小学操场和儿童乐园操场的绿化等两个工程，因工程资金不能回笼，所以向当时担任出纳的上诉人了解情况，上诉人同意合伙提供村部的资金情况，所以被上诉人就同意以后给其回扣报酬，所以才有这笔资金的情况。随后该笔款项回笼以后，还有两个工程一并回笼，所以给上诉人总的回报是x元。为何当时在纪委处被上诉人会承认有合伙，主要原因是2001年12月，上诉人从被上诉人处拿回扣的事被群众举报，当纪委查的时候，上诉人要求被上诉人向纪委说有合伙，主要是为了逃避这件事。且被上诉人个人承包坂头村X路的工程，一审（2004）城民初字第X号民事判决书对该事实也予以认定，所以一审法院认定天坂路工程是上诉人与被上诉人两个人合伙承包是缺乏依据的，请求二审法院予以纠正；2、上诉人诉称2001年12月结算是对已付款项进行结算的理由是缺乏事实依据，且与其自己上诉的陈述也是相互矛盾的。首先，上诉人2001年12月27日在城厢区纪委陈述：“到2001年12月我与林某乙的合伙全部结算”。其次，上诉人没有任何证据证明双方合伙所投的资金情况、股份分配的情况及盈亏分配的情况。再次，上诉人在上诉状中称当时就算是结算的话，被上诉人拿现金，上诉人拿欠款单，从其陈述可以看出双方的确已结算清楚，因为欠款单也是钱。综上所述，一审法院认定双方合伙缺乏依据，请求法院予以纠正，上诉人上诉称分割合伙款缺乏事实和法律依据，请求二审予以驳回，维持原判。

经审理查明，上诉人对原审查明的事实没有异议，但认为2004年7月9日城厢区法院作出的（2004）城民初字第X号民事判决书，当时被上诉人去起诉的时候，上诉人并不知道，所以被上诉人有侵吞上诉人合伙款的嫌疑；被上诉人对原审查明的事实也没有异议，但对“另查明”中上诉人与被上诉人在纪委谈话记录中陈述双方有合伙的事实有异议，认为该谈话内容是在特定的情况下，上诉人为了逃避纪委对其进行调查收取回扣的事情请求被上诉人在没有合伙的情况下陈述有合伙。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间的合伙关系仅有双方在城厢区纪委的谈话记录内容相互印证证实，因上诉人与被上诉人没有书面合伙协议，对于双方合伙所投的资金情况、股份分配的情况及盈亏分配的情况没有任何证据证明，而上诉人在城厢区纪委的谈话记录中陈述双方已对合伙工程款全部结清。现上诉人上诉称其与被上诉人之间尚有坂头村委会尚欠被上诉人未付的工程尾款7.5万元及坂头村委会根据城厢区法院（2004）城民初字第X号民事判决支付给被上诉人违约金计人民币9.3万元未结算清楚，缺乏证据证实，不能成立。原审判决并无不当，上诉人上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1900元，由上诉人林某甲承担。

本判决为终审判决。

审判长陈利强

代理审判员吴荔生

代理审判员方珍寿

二0一0年五月二十日

书记员吴恩华