抗诉机关河南省人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，中专文化程度，捕前任新乡市金汇肉品有限公司董事长，住（略）。因涉嫌挪用资金犯罪于2006年8月23日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现已刑满释放。

获嘉县人民检察院指控被告人王某乙犯挪用资金罪一案，获嘉县人民法院于某OO七年一月二十四日作出(2007)获刑初字第X号刑事判决。被告人王某乙不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于某OO七年四月十二日作出(2007)新刑一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发还重审。获嘉县人民法院于某OO七年十月十日作出(2007)获刑初字第X号刑事判决。被告人王某乙不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于某OO七年十二月十三日作出(2008)新刑一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发还重审。获嘉县人民法院于某OO八年三月二十一日作出(2008)获刑初字第X号刑事判决。被告入王某乙不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于某OO八年六月五日作出(2008)新刑一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发还重审。获嘉县人民法院于某OO八年七月二十五日作出(2008)获刑初字第X号刑事判决。被告人王某乙不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于某OO八年九月十八曰作出(2008)新刑一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发还重审。获嘉县人民法院于某OO九年四月十三日作出(2009)获刑初字第X号刑事判决。被告人王某乙不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于某OO九年六月十一日作出（2009）新刑二终字第X号刑事裁定。被告人王某乙仍不服，提出申诉。新乡市中级人民法院于某OO九年八月二十一日作出（2009）新中刑申字第X号驳回申诉通知，王某乙又向本院申诉。本院于某O一O年五月二十一日作出（2010）豫法刑申字第X号刑事决定，提审本案。河南省人民检察院于某O一O年十月二十五日以豫检刑抗[2010]X号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于某O一O年十月二十九日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员梁现峰、宋出庭抗诉。原审被告人王某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

获嘉县人民法院一审查明，2005年5月16日至2006年3月13日期间，被告人王某乙担任新乡市金汇肉品有限公司（以下简称金汇公司）董事长。2005年6月14日，金汇公司帐户被冻结。2005年8月29日，被告人王某乙代表金汇公司与中石化股份有限公司河南新乡市石油分公司（以下简称新乡市石油公司）签订协议，以280万元的价格将城南中心加油站的土地使用权出让，新乡市石油公司分三次支付金汇公司土地转让金170万元。王某乙和公司主要领导王某庚、郭某戊、张某己商议后，同意该土地转让金先由王某乙保管。王某乙将款取出后，陆续为公司支付了工程款、测绘费、国土局罚款、土地登记费、土地使用权出让金、营业税、借款利息、加油站围墙款等费用。后因公司急需用款，王某乙又与张某己、郭某戊、王某庚商议后，分三次将土地转让金中的14.5万元以个人名义借给金汇公司使用，利息按月息1分计算，但约定不得支取，后陈某某代领了部分借款利息，且至今未退回公司。土地转让金中余款x.50元由被告人王某乙保管。案发后，被告人王某乙家属扣除王某乙在公司的集资款x元后，退交获嘉县人民检察院x.50元。被告人王某乙以个人名义借给本公司的14.5万元借据至今还在王某乙处。

认定上述事实的证据有：

1、金汇公司董事会改选证明材料：2006年3月13日，王某乙不再担任董事长职务。

2、王某乙代表金汇公司与新乡市石油公司签订协议,转让城南中心加油站土地使用权的材料。

3、新乡市石油公司支付金汇公司土地使用权转让金170万元书证以及王某乙收到170万元的收条。

4、王某乙经手支出的工程款、测绘费、罚款、土地登记费、土地使用出让金、开垦费、营业税、借款利息、加油站围墙款等共计x.50元的票据。

5、金汇公司借王某乙款14．5万元的收款收据、借条。

6、金汇公司证明，王某乙从石油公司取走170万元款中拿出14.5万元借给公司、利息1分。

7、金汇公司4月30日利息发放表：王某乙的利息2069元由陈某某签字领走。

8、金汇公司帐页、记帐凭证、收款收据、借条、取款条：证明王某乙在金汇公司的股金30万元以及王某乙借给公司款和集资款的有关情况。

9、金汇公司董事会会议记录：2006年元月16日，董事会一致同意2005年8月29日金汇公司与新乡市石油公司所签协议。

10、金汇公司关于某嘉县人民法院冻结金汇公司帐户的说明，即原董事长张某丙借给金汇公司15万，公司困难没有还，张某丙起诉，该院于2005年6月14日至12月20日将公司帐户冻结。

11、河南中新会计师事务所有限公司对金汇公司的审计报告：截止目前，金汇公司土地转让收籴170万元，其中经王某乙手支出工程款，国土局罚款等共计x.50元（含x元），余额为x.50元。

12、公告一份、起诉状一份，(2005)获民初字第X号、第588-X号民事裁定书2份，(2005)获民初字第X号判决书1份，(2005)新民三终字第X号民事裁定书。13、获嘉县人民检察院收据一张：2006年11月3日，陈某某交来案款1450元。

14、河南省统一财务收款收据：王某芳（王某乙之妻）交来案款x.50元。

15、证人张某丙证言：我于2003年7月份任金汇公司董事长，到2005年5月16日，王某乙操纵股东大会当选为董事长。在担任董事长期间，他私自卖加油站，事情出来以后，没法干了，我于2006年2月18日主动去公司担任董事长。

16、证人郭某丁证言：经过改选，董事长王某乙担任，董事会有我、王某乙、丁超、马继霞、沈某某。王某乙担任董事长经过董事会及股东大会认可，王某乙卖加油站土地这件事，开始没有经过董事会研究，今年开股东大会那一天，在董事会上说了卖加油站，董事会同意了。当时王某乙说加油站的地卖了280万元。

17、证人沈某某证言：董事会及股东大会选举王某乙担任董事长。公司董事有王某乙、丁超、张某己、郭某丁、还有我，监事有宋建军、郭某戊、周克全。

18、证人郭某戊证言：当时金汇公司已无流动资金，所以董事长王某乙才找新乡市中石化公司商谈，把加油站的土地使用权出让给新乡中石化公司，出让金280万，新乡中化公司已付170万，下余110万需报请省公司批准。当时因为公司股东、董事、监事之间情况很复杂，害怕土地使用权出让办不成，所以当时没有经过董事会。王某乙亲自给我说过，他与张某己、王某庚也说过。新乡中石化公司给的170万元款中，支付工程款38万元，给土地局交57万元，给税务局交14.5万元，金汇公司使用14.5万元，余款在王某乙手中，金汇公司股东平时开会都吵的、闹的，若出让加油站让人都知道了，可能会出现很大麻烦，金汇公司使用14.5万元，给王某乙出的借款手续。王某乙不担任董事长后没有把出让金手续交结清楚，因为王某乙和张某丙之间有矛盾，一直未坐到一块说这事。王某乙曾让我去找张某丙说想让两人坐一块说说金汇公司的情况，但张某丙说太忙，回来再说。王某乙和我议过达成一致意见，即收到的转让款暂时由王某乙保管，待全部到位后，再向全体股东公开，把帐目理顺，若公司用款，先以王某乙个人的名义借给公司，为防止引起他人怀疑，也按月息一分计算，但不支取。

19、证人陈某某证言：今年5月份，我替王某乙领过2006年4月份的借款利息2000多元，领过后当时没给王某乙说，停有半月，我去王某乙家，说替他领了利息，当时王某乙说他没有利息，说我从哪领的还退给谁。因为公司欠我工资，我就没把钱退给公司。

20、证人张某己证言：我爱人马继霞担任董事一职。我经常替妻子去出席公司会议，王某乙将加油站的土地使用权转让给石油公司这事我知道。王某乙当时给我说把加油站的土地使用权以280万转让给市石油公司，这样能偿还一部分债务，并留下一部分资金供公司作流动资金，我同意。我还听说他与总经理陈某森、副总经理王某庚说过。转让金由王某乙保管。年前还支付公司职工三个月的工资，还客户的预付款。当时我就表态，只要是生产性支出就可以。我之所以同意以王某乙个人名义借给公司，是因为当时金汇公司欠外债和集资款很多，如果说这款是石油公司的，怕都来讨要无法应付。王某乙以个人名义借给金汇公司的这批款有利息，将来利息算是公司的，假如提出不要利息就说不清了（别人不明白）。

21、证人王某庚证言：我任副总经理期间，石油公司付了170万土地转让款，这些款都由王某乙保管，是我和王某乙、张某己、郭某戊商量后，决定由王某乙设法提款并保管的。这些款给土地局一部分，付工程款，另外还有十几万是以王某乙个人名义借给公司的，当时说先以他个人名义借给公司，但不计利息。后来，公司会计多次问起借王某乙的款咋不计利息，王某乙因不便说是加油站的转让款，所以开始计利息了。王某乙以个人名义将款借给公司和我商量过。

22、证人于某某证言：我任出纳时，收取了王某乙借给公司的两笔现金9万元，王某乙把钱交给我时，我问他利息怎样算，王某乙说先不说，我就没有在票据上注明。

23、证人黄某辛证言：我从2005年10月份到2006年3月在金汇公司任出纳，当时公司开工资、拉煤等急用钱，王某乙借给公司的五万五千元是经我的手收的，用于某司开支了。当时因法人代表及会计手续未变更，所以没法往公司帐上存。

24、证人吕某证言：2005年10月14日至2006年3月14日期间我在金汇公司任会计时，王某乙把自己的钱借给公司用了，我算帐时，发现王某乙借给公司的钱没有计息，就问王某乙，他说不让给他算，具体啥原因他不说。十一月份、十二月份我都问过他，让他算利息，他都没有让给他算。

25、证人王某芳（王某乙妻）证言：王某乙被拘留的前一天晚上，王某乙对我说，新乡石油公司支付的170万土地转让款除去金汇公司的开支，还有四十三万多元，现在张某丙把他告了，如果他进去了，让我把这些钱交给办案部门。后来我把这些钱交给获嘉县人民检察院了，当时我把王某乙的集资款八万六千元扣除后，剩下的三十多万元我都交了。

26、被告人王某乙供述：我在金汇公司有股金30万、集资款8万余元，2005年5月16日，经过改选，我当选为公司董事长，直到2006年3月13日我不再担任董事长。我上任时，公司外债320余万。2005年6月13日，公司原董事长张某丙以公司欠其“借资款”15万元为由向法院起诉，次日法院冻结了公司帐户，查封了公司车辆。在异常艰难情况下，我和董事张某己，监事郭某戊、副总王某庚商议把加油站的土地租赁或转让给新乡石油公司，变现资金，以求救活企业。鉴于某司的情况非常复杂，如果公开讨论，一旦有人从中作梗，事情就办不成，这条很可能救活企业的路子就会被别有用心的人堵死。于某我们商定，在此事完全运作好以后再向全体股东公开。经过多次协商，2005年8月份，公司和新乡石油公司达成了土地转让协议，价格为280万。由于某司帐户已被冻结，再加上很多债权人多次催要欠款，银行要求还款，职工们三天两头要求归还集资款，再说这280万元也不够归还320万元的外债，况且公司没有冷库和冷藏车，需要流动资金。为了有计划地使用这笔救命钱，保障公司生存，我们（我、张某己、郭某戊、王某庚）商定，石油公司付款后设法提出，先由我保管，大家共同商定必需的开支。石油公司陆续支付了170万元。这170万元里，我交县土地局土地出让金57万，付38万元工程款，交税金14万多，拉加油站的围墙两万余元，剩余还有四十多万在我手里。到2005年8月，公司已经三个月没有发工资了。我分别和张某己、王某庚、郭某戊商量，大家同意公司急用钱时，可以从土地转让金中拿出一部分，先以我个人名义借给公司，但不计算利息，待280万元全部到位后把帐目理顺。到2006年1月，以我个人名义借给公司14.5万元，我明确告诉出纳于某某不算利息。做2006年1月份的帐时，会计吕某又几次和我谈起这14.5万的利息，因为加油站的款还没有全部过来，我不便向她讲实情，怕一旦扩散消息，有人从中作梗，余款拿不回来。经过和王某庚、郭某戊、张某己商议,为避免引起他人怀疑，大家同意先计算利息，但不领取，待新乡的余款全部过来后，及时把帐目理顺。2006年3月，我已经不是董事长了。5月份，陈某某跟我说公司经理通知他把我4月份的集资利息领走了，我让他赶快给公司退回1450元钱，并说这部分钱不能领。这14.5万元以我个人名义借给公司，实在是无奈之下，为挽救公司采取的变通措施，我根本没有打算从中赚取利息。2006年1月8日，我们向股东们公开了和石油公司签订协议的消息，股东们都说我为公司办了一件大好事。2006年1月16日，董事会同意了与石油公司所签协议。170万元我陆续用于某司开支，剩余43万元多我放到家里了。进看守所的前一天晚上告诉我妻子了。我说，公安局又把我的事立案了，公司的43万多元现金在电脑室的床下箱子里放着，我和公司算帐，公司（张某丙又于2006年2月任董事长）一直不和我算，办案部门要的话，就把这些钱交了。

获嘉县人民法院一审认为，被告人王某乙的行为构成挪用资金罪，判处有期徒刑九个月，追缴王某乙占有的8.6万元款项。

王某乙上诉称，以个人名义借给本公司14.5万元是三个月没有发工资了，石油公司的110万余款还没有到帐，当时又不便给大家讲清的情况下，与几位主要董事商议决定的不得已采取的变通措施，并约定个人不领利息。我明确告诉过其妻如若被捕，由其将家中的公款全部交出。原判认定事实和适用法律错误，应宣告无罪。

新乡市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审相同。新乡市中级人民法院二审认为，被告人王某乙占有了14.5万元款项，并利用职务之便处分了该笔款项，其行为已构成挪用资金罪，驳回上诉，维持原判。

河南省人民检察院豫检刑抗[2010]X号刑事抗诉书认为，王某乙没有挪用本单位资金的故意，其行为不属于某用本单位的资金归个人使用或借贷给他人，王某乙将170万元中的14.5万元以个人名义借给公司，没有证据证明以个人名义借给本公司14.5万元其从中获取利益，获嘉县人民法院和新乡市中级人民法院以挪用资金罪判处王某乙有其徒刑九个月错误，建议依法改判。

王某乙申诉称，将14.5万元以个人名义借给本公司是不得已情况下经几位主要董事商量后决定的，并约定了不取利息，自己也未取利息，从未谋取过一分钱私利，请求宣告无罪。

本院经审理查明的事实和证据与一、二审和原再审相同。关于某南省人民检察院抗诉意见和王某乙的申诉理由，经查，王某乙以个人名义将自己保管的本单位资金借给本单位使用，主观上是为了本单位利益，客观上经本单位多名领导研究同意，王某乙也未获取任何利益，实际使用人仍然是本单位，而非王某乙个人，根据查明的事实和证据，王某乙没有侵害本单位资金的使用权，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。河南省人民检察院的抗诉意见和王某乙的申诉理由成立。

本院认为，原判认定原审被告人王某乙以个人名义将自己保管的本单位资金借给本单位使用的事实清楚，证据确实、充分，但判决王某乙构成挪用资金罪错误。河南省人民检察院的抗诉意见和王某乙的申诉理由予以采纳。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二项）、第二百零六条及《最高人民法院关于某行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销新乡市中级人民法院（2009）新刑二终字第X号刑事裁定、获嘉县人民法院(2009)获刑初字第X号刑事判决。

二、宣告原审被告人王某乙无罪。

本判决为终审判决。

审判长张云龙

审判员刘信生

代理审判员刘

二0一0年十一月二十二日

书记员马玉丽