广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2006)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审被告)黄某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人邓宏平，广东华法律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人钟广强，广东昊法律师事务所律师。

上诉人黄某甲因与被上诉人黄某乙民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2004年7月8日，原、被告签订一份《合伙经营协议》，约定双方合作创办经营桂城又一店和其他各分店，由被告为法定代表人，占控股的85%，原告总投资（略）元，分三次支付，占控股的15%，利润分成按控股比例，每年春节后抽出50%利润分成，余下50%利润待明年的六月份分成。双方还约定由被告全权执行合作项目的日常操作。每月中旬前，被告负责核查上月盈亏的情况，并用报表方式向原告报送。如连续四个月亏损，不能反亏为盈的情况下，经双方协商后，一致通过，可结束该合作企业，并以原告资金优先安排退回。如全年有间中亏损，又不能产生利润的情况下，每年由被告以原告投资本金底数补息15%给原告，作为被告经营失误的责任。原告如抽出资金拆股，必须在协议实施满三个月以上并提前一个月通知被告，方为有效。协议签订当日，原告给付了被告（略）元作为第一期出资款。同年7月14日，被告成立了佛山市X区桂城又一店超市。同年7月25日，原告再次给付了（略）元予被告作为第二期出资款。之后双方约定由原告将南海区X村X路口的建筑物转租给被告十个月作为第三期出资款，租金为每月（略）元，被告并由2004年7月至2005年10月一直使用该建筑物作为商铺。2005年7月12日，原告以被告没有按协议履行义务，没有向原告递交财务盈亏报表，没有召开股东大会，亦没有进行利润分成要求撤股而向被告出具了一份抽资撤股通知，并于同月20日以特快专递的方式邮寄给被告。就此事双方未能协商一致而引起诉讼。庭审中，原告认为本案应为借贷纠纷，被告对此无异议。

原审判决认为：原告以现金向被告交付了第一期款项（略）元、第二期款项（略）元，并以租金每月（略）元(10个月租金为（略）元)作为第三期款项的事实清楚，证据充分，予以确认。庭审中双方对本案实为借贷关系无异议，故原告向被告支付的款项应为借款，即原告共向被告出借了（略）元，现原告要求被告立即归还款项及支付利息的主张，证据充分，予以支持。因本案不是合伙纠纷，故原告要求分配利润的主张没有事实依据，不予支持。至于被告辩称原告转租的商铺并不是原告所有，是属于第三人陈伟添所有，因被告不能合法拥有商铺造成的亏损与原告和第三人陈伟添的租赁存在关联性。原审法院认为，被告所称的租赁问题与本案是另一法律关系，且被告亦没有为此而提出反诉主张，故对被告的辩解不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条的规定，判决：一、被告黄某甲于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款（略）元并从2005年8月24日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告黄某乙。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费7760元，由被告承担。

上诉人黄某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案是合伙纠纷，并非借贷纠纷，原审法院对本案定性错误。“名为合伙、实为借贷”必须同时具备两个特征，即约定本金归还期限，一方不参与经营，但收取固定利润。而双方所签订的《合作协议书》没有按期归还投资款本金及支付固定利润的约定，根本不符合借贷法律关系的特征。被上诉人实质参与了合伙经营，并收取工资。被上诉人的诉讼请求及事实理由均明确注明款项性质为投资款而非借款。上诉人的一审代理人在一审庭审中确认本案为借贷纠纷，只是代理人对法律关系的理解错误，并非构成本案的事实的自认。案件案由及法律关系应以事实为依据，依法确认，而不能以当事人的认识来确定。二、被上诉人实际只投入（略）元投资款，并没有按约定投入（略）元。被上诉人所述投入和（略）元中第一期的（略）元及第三期的（略）元，均是被上诉人以物业租金、押金及工程款名义作为投入，并未实际支付。而被上诉人根本无权出租该物业，所签订的租赁合同已被法院判决无效，显然被上诉人根本无权收取押金、工程款及租金，其所谓的投入依法不成立。原审认定被上诉人在2004年7月25日以现金方式交付了第二期出资款项（略）元是错误的。从日期、内容和被上诉人当时所处的职务以及双方的交往习惯上来看这只是被上诉人回笼给上诉人的货款，这可从被上诉人在一审时提交的工资单上得到印证(该工资单被上诉人在一审庭审时又表示不作为证据进行举证)。二、原审明知被上诉人作为第三期出资的是转租租金，且存在瑕疵，其法律关系的合法性需要在租赁合同纠纷中依据房地产等相应法律法规予以认定。原审法院认为亏损才与被上诉人和第三人陈伟添有关，这是矛盾的。原审法院混淆民间借贷、合伙和租赁法律关系，判决结果与被上诉人一审时的诉讼请求相违背，是在没有认定《合作经营协议》和《租赁协议》是否有效的前提下所作出的错误判决。三、原审法院审理程序不当，损害当事人的利益。佛山市中级人民法院对本案管辖权异议所作的裁定书明确查明本案为合伙纠纷，原审法院的判决与生效裁定不一致。原审法院在审理本案中缩短了上诉人的答辩期。综上，请求，撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

上诉人在二审期间提交佛山市X区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决，证明被上诉人无权收取租金。被上诉人对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为合同无效被上诉人就无权收取租金是错误的，上诉人实际使用了租赁物十个月，被上诉人应该收取使用费。本院认为，该判决所涉法律关系与本案所涉法律关系没有必然的因果联系，本院不予采信。

被上诉人黄某乙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》第二条第1款第④⑤项及第2款的内容为“如连续四个月亏损，不能反亏为盈的情况下，经甲乙双方协商后，一致通过，可结束该合作企业，并以乙方资金优先退回”、“如全年有间中亏蚀，又不能产生利润的情况下，每年由甲方以乙方投资本金底数补息15%给乙方，作为甲方经营失误责任”、“乙方以股东形式分成利润”。根据上述内容可以认定，被上诉人虽然是以股东形式加入到又一店超市这个合伙体中，但实际其并不承担亏损，只对利润进行分配，且其投入到合伙体中的出资无论合伙体的经营状况如何均可收回，故双方的关系不符合“共负盈亏”的合伙特征。且在一审庭审过程中，上诉人与被上诉人均确认双方为借贷关系，因此，上诉人主张双方为合伙关系没有充分证据证明，本院不予支持。根据该协议第一条第4项的约定及被上诉人签名确认的《乙方承诺注资时间安排》可以认定，双方协定被上诉人应于2004年7月25日注资（略）元。根据被上诉人在一审提交的上诉人于2004年7月21日出具给被上诉人的收据可以认定，该收据形成的时间为2004年7月21日，收据记载上诉人收到被上诉人（略）元。综合上述两份证据，本院认为，被上诉人向上诉人支付的（略）元的性质应为被上诉人按照《合作经营协议》中的约定支付的第二期的注资款。上诉人认为该笔款项是被上诉人回笼给上诉人的货款没有证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，上诉人的上诉请求，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款的规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。该条法律规定了转租的条件并将转租区分为合法转租与不合法转租。无论是合法转租还是不合法转租，均存在三方当事人，即出租人、转租人和次承租人，且基于不同的转租行为在当事人之间产生不同的合同法律关系。但就转租人与次承租人之间，基于合同的相对性，双方当事人的租赁合同并不因转租人未征得出租人的同意而无效，次承租人如因转租人的行为影响到自己对租赁物的使用或者收益，可依据法律请求转租人承担责任。因此，根据上述法律规定及法理，本案中，上诉人与被上诉人就南海区X村X路口建筑物的转租达成的《租赁协议》，已就租金及租赁期限等事项进行了约定，且上诉人在一审庭审时亦确认其于2004年7月至2005年10月间一直在使用该转租物，因此，上诉人应按租赁协议及《合作经营协议》约定，将租金抵偿为被上诉人第三次的注资。上诉人与被上诉人在一审庭审时均确认双方当事人之间的合伙关系实为借贷关系，即双方同意本案依据借贷关系来审理，故被上诉人在合伙体的注资应视为对上诉人的借款，上诉人应付返还义务。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费7760元，由上诉人黄某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长吴健南

代理审判员林波

代理审判员徐立伟

二00六年三月十三日

书记员邱雪碧