上诉人（原审被告）莆田市鸿盛塑胶有限公司，住所地莆田市城厢区X镇X村。

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人郑飞鹏，福建重宇合众律师事务所（略）。

被上诉人（原审原告）薛某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王志君，莆田市涵江区商城法律事务所（略）。

原审被告刘某某，男，X年X月X日出生。

上诉人莆田市鸿盛塑胶有限公司因与被上诉人薛某某、原审被告刘某某人身损害赔偿纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：被告莆田市鸿盛塑胶有限公司将其公司的公厕、破碎间小车栅及铁房按每平方米16元人民币发包给没有相应资质的被告刘某某施工，被告刘某某又雇佣原告薛某某等人作业。2008年5月21日下午16时许，原告薛某某在屋顶搭盖雨披时，用钢筋去撬架设歪曲的一根檀条时，因墙体上的一块空心砖破碎，致原告坠落到地面，造成原告损伤。事故发生后，原告被送往莆田市第一医院住院治疗，2008年6月19日出院，住院29天，住院期间花去医疗费x.98元。出院诊断：1、右额颞顶部硬膜外及硬膜下血肿；2、脑挫裂伤；3、右侧颞骨及顶骨骨折；4、左侧枕顶部硬膜外血肿；5、左枕叶血肿；6、颅底骨折伴气颅；7、双肺挫裂作；8、右侧外展神经损伤；9、右侧后组颅神经损害。医院建议原告休息治疗一个月。原告住院期间，被告刘某某已支付x元给原告。原告的损伤经闽中司法鉴定所鉴定，伤残程度属九级。之后，因原、被告之间对赔偿款项未能达成协议，致引起诉讼。

原审认为：本案争议的焦点是原、被告之间的关系是建设工程施工合同关系还是承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条指的建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条指的承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是特殊的承揽合同，但二者区别的关键是建设工程施工合同对发包人和承包人的主体资格有严格的要求，要求承包人和发包人是单位或法人，且承包人有相应的建设工程的资质条件。建设工程施工合同承包人承包建设的标的只能是属于基本建设的工程而不能是其他工作。本案中，被告刘某某为被告莆田市鸿盛塑胶有限公司搭盖雨披，显然不符合基本建设的工程的规定，因此本案的法律关系是承揽合同法律关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，被告莆田市鸿盛塑胶有限公司为搭盖自己的厂房雨披，通过协议的方式由被告刘某某承揽建设，被告莆田市鸿盛塑胶有限公司在庭审中均没有提供证据证明其在该承揽合同的签订、履行中已经充分注意被告刘某某是否具有必要的施工条件和施工安全条件，作为被告莆田市鸿盛塑胶有限公司应当预见对承包人的选任当否，可能会造成一定的事故，而仅仅以该协议中的发生安全事故与其无关的条款避免责任，被告莆田市鸿盛塑胶有限公司对定作人选任有一定的过失，应承担相应的赔偿责任。本案赔偿项目及数额分别应为：医疗费x.98元；误工费（30＋29）天×45.9元/天＝2708元；住院伙食补助费29天×15元/天＝435元；护理费1015元；残疾赔偿金6196元/年×4年＝x元；鉴定费550元；交通费有实际发生，酌情认定300元；原告的伤残程度属九级，营养费酌情认定500元；精神损害抚慰金酌情认定x元。对于原告超出上列项目及数额部分的请求，本院不予支持。上述本院认定的原告各种经济损失为人民币x.98元，被告莆田市鸿盛塑胶有限公司应承担20%的赔偿责任，为x.98元×20%＝x元；被告刘某某应承担80%的赔偿责任，为x.98元×80%＝x元，扣除被告刘某某已支付的x元，为x元。对于原告请求的继续治疗费，虽有医疗机构出具意见需要后续治疗，但目前尚未发生且医疗机构也没有明确说明后续治疗所需的费用，原告可以待实际发生后另行起诉；原告薛某某主张其与被告莆田市鸿盛塑胶有限公司之间系雇佣关系，缺乏事实依据，本院不予采信。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条至第二十五条的规定，判决：一、被告莆田市鸿盛塑胶有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告薛某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等计人民币一万二千五百一十六元。二、被告刘某某应在本判决生效之日起十日内赔偿原告薛某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等计人民币三万一千八百六十三元。三、驳回原告薛某某其它诉讼请求。本案受理费人民币1963元，由原告薛某某负担958元，被告刘某某负担722元，被告莆田市鸿盛塑胶有限公司负担283元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。

宣判后，莆田市鸿盛塑胶有限公司不服，提出上诉。

上诉人上诉称，本上诉人在选任承揽人中没有主观过错，被上诉人薛某某是在受原审被告刘某某雇佣过程中受到伤害，与本上诉人之间不存在事实与法律上的因果关系，原审认定本上诉人对被上诉人的人身伤害承担责任不当，但被上诉人本身也存在过错，承担相应责任。且原审认定刘某某已支付x元给被上诉人是错误的，该款系是本上诉人支付的，且薛某某自己有过错，应承担相应责任。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人薛某某对上诉人的起诉。

被上诉人薛某某辩称，上诉人将项目发包给无资质的刘某某承揽，主观上存在选任上的过失，应对本被上诉人损失承担相应的赔偿责任，但不能以此免除上诉人应承担的赔偿责任，且原审认定刘某某支付给本被上诉人的医疗费x元是正确的，请求维持原判。

原审被告刘某某未作出书面答辩。

经审理查明，本案除上诉人对原审认定医疗费x元由谁支付有异议外，各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，对无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，原审被告刘某某承揽上诉人莆田市鸿盛塑胶有限公司搭盖雨披等项目的事实，有双方签订的协议书为据，足以认定。原审被告刘某某作为雇主对其雇佣的被上诉人薛某某在从事雇佣活动中造成的伤害，依法应承担赔偿责任。作为发包人即上诉人将搭盖等建筑项目工程发包给没有施工资质的原审被告刘某某施工，依法应承担相应赔偿责任，但上诉人未能提供证据证明被上诉人在施工存在过错，故其主张不予支持。原审被告刘某某向上诉人公司先后借款x元，从借条上看，该行为是上诉人与原审被告刘某某之间借款关系，原审认定刘某某已支付给薛某某医疗费x元是正确的，上诉人对此节的主张，缺乏依据，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费283元，由上诉人莆田市鸿盛塑胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑黎明

审判员林仙清

代理审判员陈某元

二0一0年三月三十日

书记员翁丽芬