上诉人（一审原告）刘某某。
委托代理人李某。
委托代理人刘某民，北京市才良（略）事务所（略）。
上诉人（一审被告）确山县人民政府。
法定代表人栗某某，县长。
委托代理人张国法，河南国基（略）事务所（略）。
一审第三人确山县建设局。
法定代表人郭某某，局长。
委托代理人梁某，该局工作人员。
一审第三人确山县土地储备开发中心。
法定代表人牛某某，主任。
一审第三人确山县金地家园房地产开发有限公司。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人李某水，河南精锐（略）事务所（略）。
上诉人刘某某、确山县人民政府因强制拆迁及行政赔偿一案，不服驻马店市中级人民法院2009年5月25日作出的（2009）驻行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托代理人李某、刘某民，上诉人确山县人民政府的委托代理人张国法，一审第三人确山县建设局的委托代理人梁某，一审第三人确山县土地储备中心的法定代表人牛某某，一审第三人确山县金地家园房地产开发有限公司（以下简称为金地公司）的法定代表人陈某某及其委托代理人李某水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年确山县人民政府为了改造顺河路，2006年9月23日作出确政土（2006）X号文《关于收回顺河路建设项目规划范围内国有土地使用权的批复》，刘某某使用的168平方米的土地位于规划区范围内，确山县土地储备开发中心2006年9月29日、2006年11月21日取得确山县建设局颁发的房屋拆迁许可证。2007年4月16日确山县人民政府根据确山县建设局的申请，向建设局作出确政文（2007）X号《关于责成建设局等部门对顺河路拆迁户房屋实施强制拆迁的通知》，责成相关部门配合对刘某某的房屋实施行政强制拆迁。同年4月18日确山县建设局向刘某某送达行政强制拆迁通知书，通知刘某某同年5月3日前自行搬迁，逾期不搬迁，同月8日对其房屋实施强制拆迁。刘某某未在要求的期限内自行搬迁，同月10日，确山县X组织有关部门对刘某某的房屋实施了强制拆迁。
确山县土地储备开发中心作为拆迁人与刘某某因房屋拆迁安置补偿事宜达不成协议，申请确山县建设局裁决。2007年3月20日确山县建设局作出确建拆裁字（2007）第X号房屋拆迁补偿安置裁决书，刘某某不服确山县建设局的裁决，向确山县人民政府提出行政复议。2007年6月13日，确山县人民政府作出确政复决字（2007）X号行政复议决定书，维持了确山县建设局的裁决。
2007年9月28日确山县国土资源局以确国土（2007）X号文件向确山县人民政府提出《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的请示》，同月30日，确山县人民政府给确山县国土资源局作出确政土（2007）X号《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》，同意以拍卖方式公开出让。确山县国土资源局作出确国土（2007）X号《国有土地使用权公开出让公告》，2007年11月2日，金地公司取得竞得资格，并于当日同确山县国土资源局签订了《国有土地使用权公开出让成交确认书》，同月8日，金地公司缴纳了土地使用权出让金，同日取得建设用地批准书。2008年1月18日取得了国有土地使用证，同年3月28日，取得建设工程规划许可证，同年6月2日取得建筑工程施工许可证。2008年3月24日西平县人民法院立案受理了刘某某等8人诉确山县人民政府2006年9月23日作出的《同意依法收回顺河路建设项目规划范围内的x平米国有土地使用权的批复》，同年7月29日西平县人民法院作出（2008）西行初字第6－X号行政判决，确认确山县人民政府于2006年9月作出的收回原告土地使用权行为违法。确山县人民政府不服，向本院提出上诉。本院于同年11月4日作出（2008）驻行终字第X号行政判决，维持了一审判决。
一审法院另查明，刘某某从2006年至今因拆迁，向上级等部门反映共花费车旅费x元，白条车旅费1728元，诉讼费用及（略）代理费x元。因两次诉讼误工损失8天（第一次诉讼：一审起诉1次、开庭1次、宣判1次，二审开庭1次；第二次诉讼：一审起诉1次、开庭3次），按2008年度国家职工人均收入111.99元计算，计895.92元。
一审法院认为，根据《城市房屋拆迁管理条例》第二条“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”的规定，作为刘某某原住宅所使用的土地属于集体性质的土地，确山县人民政府将该土地视为城市规划区内的国有土地并批复收回的行为，已被西平县人民法院（2008）西行初字第6－X号行政判决和本院（2008）驻行终字第X号行政判决认定为被告将刘某某使用的土地作为国有土地进行收回事实证据和法律依据不足，确认违法，因此，确山县人民政府对刘某某的房屋实施强制拆迁，没有法律依据，其对刘某某集体土地上的房屋实施强制拆迁的行为违法。刘某某认为确山县人民政府的强制拆迁行为违法，向人民法院提起诉讼，并不超过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定的起诉期限，请求确认确山县人民政府的强制拆迁行为违法，予以支持。由于确山县人民政府的行为违法，按照《国家赔偿法》第四条第（四）项规定，被告的违法行为给刘某某造成的房屋及地上附属物、强制拆迁后刘某某租房费、诉讼期间误工费895.92元、向上级等有关部门反映的车旅费x元应予赔偿。根据庭审及实地查看，刘某某原住房使用的土地，确山县人民政府已实际拍卖出让给金地公司，且该公司在此土地上按规划已开发建设。刘某某起诉请求退还原使用的宅基地，并恢复原状，不符合该案件的实际情况。如退还土地，势必给国家利益造成更大的经济损失，因此，此项诉讼请求不予支持。但作为被告的确山县人民政府在拆迁安置时，应坚持以人为本的原则，安置好原告的生产、生活，使之安置后的生活不应低于拆迁前的生活水平。虽然确山县人民政府提供了安置方案，但原告认为不合理，没有接受。对于原告提供的拆迁时造成的财产损失清单，因原告没有提供出充分的证据，以及白条车旅费、诉讼费用、（略）代理费，本院不予支持。被告辩称原告起诉强制拆迁行为超过起诉期限，请求驳回原告的诉讼请求，部分理由不足，本院不予支持。为充分保护刘某某的合法权益，监督行政机关依法行政，根据原告仍是农村居民的情况，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十八条第（四）项、第（七）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告确山县人民政府2007年5月10日对刘某某的房屋实施强制拆迁的行为违法；二、确山县人民政府应对原告采取原地安置的方式进行赔偿安置。按照原告集体土地上所建房屋二层以下（包括二层）实际面积在原地开发建设的楼房2－X层1：1进行安置，保证原告有一套安置房；原告房屋面积不足一套安置房面积的，家庭居住人数人均居住房屋面积不足30平方米的，按30平方米进行赔偿安置；按原告房屋面积安置后，多余的房屋面积超过安置房一半面积的，按安置住房面积的评估成本价让原告进行购买；按原告房屋面积安置后，多余部分不超过安置房一半面积的，被告应将原告多余面积部分，按安置房成本价给予赔偿。确山县人民政府应在判决生效后十日内给予安置房成本价评估，并确认安置位置。三、确山县人民政府应在原地给刘某某安置一间门面房，按评估成本价让刘某某购买。判决生效后十日内给予成本价评估并确认。四、确山县人民政府对刘某某原宅基地上的房屋（包括配房）及附属物双方进行协商，或双方共同指定一家评估单位，判决生效后十日内重新进行评估，按最终的评估价，十日内给予刘某某赔偿。五、确山县人民政府应按临时安置周转房的每月补偿标准（原拆迁房屋的面积×24元÷6）进行对原告因强制拆迁租房的赔偿，从强制拆迁起，至安置住房交付使用之日止。判决生效后十日内进行支付给原告。六、确山县人民政府应赔偿原告因强制拆迁造成原告向上级有关部门反映所损失的车旅费x元，诉讼期间的误工损失895.92元，判决生效后十日内支付给原告。七、驳回原告要求“退还宅基地并恢复房屋原状”的诉讼请求；八、驳回原告请求赔偿因强制拆迁动产损失及部分白条车旅费、诉讼费、（略）代理费的诉讼请求。
刘某某不服该一审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、上诉人的宅基地一直是集体土地，并未灭失，县政府无权批准收回、拍卖，金地公司的行为是非法占有土地的行为，所建的商品房是违法建筑，应当拆除。二、上诉人要求退还原使用的宅基地并恢复原状符合本案的实际情况，并且符合我国现行的法律规定，且不会给国家利益造成更大的经济损失。三、上诉人提供的拆迁时造成的财产损失清单，被上诉人未能提供相反的证据予以推翻，应当视为有效，被上诉人应当赔偿上诉人这些损失。此外，上诉人第一次的诉讼费用应当由被上诉人承担，上诉人为维护自己的合法权益所支出的合理（略）费用应当由被上诉人赔偿。综上，请求：一、撤销一审判决第七项，判令被上诉人返还宅基地并恢复房屋原状；二、撤销一审判决第八项，判令被上诉人赔偿上诉人因强制拆迁造成的损失及诉讼费、（略）代理费。
确山县人民政府不服该一审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决确认确山县政府对刘某某房屋实施强制拆迁的行为违法没有事实根据和法律依据。由于上诉人与刘某某没有达成拆迁协议，所以确山县建设局依法对此作出了拆迁裁决，该裁决书经过行政复议后被维持，对此刘某某没有提起诉讼，该裁决书已生效，一审判决认定拆迁行为违法错误。二、一审判决第二项和第三项内容超越了刘某某的诉请范围，该两项判决内容没有法律依据，应予纠正。三、一审判决适用法律错误、违反法定程序、部分认定事实不清、证据不足，违反公平原则。一审判决在判令上诉人对刘某某安置后，又在第四项再次判令上诉人对刘某某的房屋及附属物进行协商或评估赔偿，等于对刘某某的房屋进行了产权调换和货币赔偿双重赔偿，没有法律依据。请求撤销一审判决，依法改判。
一审第三人确山县建设局、一审第三人确山县土地储备开发中心在庭审中述称同意确山县人民政府的上诉意见。
一审第三人金地公司未发表意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明：1、2007年3月20日确山县建设局作出确建拆裁字（2007）第X号房屋拆迁补偿安置裁决书，认定刘某某被拆房屋面积为191平方米，确定刘某某的附属物补偿为285元，其他补助为700元。
2、2006年10月26日确山县人民政府作出确政（2006）X号《确山县X镇房屋拆迁补偿基准价格及其他补助费标准规定》中确定：拆迁住宅补助费标准为：搬家费200元/户，过渡费一次性按有证合法建筑面积计算，标准为每平方米每月2元。
3、驻马店光大资产评估事务所2009年4月1日出具的驻光大资评字（2009）第8-X号《资产评估结果报告书》中显示，确山县X路三里河乡牛某安置小区安置房的成本价为每平方米600元。
本院认为：（一）确山县人民政府的拆迁行为违法。确山县人民政府根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，对刘某某的房屋实施强制拆迁行为，属于没有法律依据，因为该《条例》适用于对国有土地上城市房屋的拆迁，根据驻马店市中级人民法院（2008）驻行终字第X号行政判决的认定，上诉人刘某某使用的土地不属于国有土地，所以不能适用该《条例》。
（二）确山县人民政府应该对刘某某承担赔偿责任。确山县人民政府强行将刘某某的房屋拆除，将土地出让给金地公司进行商品房开发，并在争议发生后为金地公司颁发有关建设手续，违反承诺、放任金地公司在诉讼中将商品房开发完毕，并且对外出售，造成在事实上不能返还土地，恢复原状，给人民法院依法裁判带来严重困难，同时也引发刘某某等人的强烈不满，甚至采取赴京非正常上访等极端方式维护自己的合法权益，确山县人民政府应该对其违法行为造成的后果承担责任。刘某某的房屋被拆除后，虽然在该争议地上目前还没有进行建设，但由于争议地的规划已经发生改变，返还土地、恢复原状与拆迁地段的整体规划不符，因此对其归还土地，恢复原状的请求本院不予支持。在土地不能返还的情况下，确山县人民政府应该采取其他方式，充分、足额赔偿给刘某某造成的损失，对刘某某进行妥善安置，以达到充分保护刘某某合法权益的目的。这些损失包括应安置的房屋、过渡费、车旅费、误工损失、物品损失、房租损失、附属物补偿和其他补助等。
（三）由于刘某某的房屋在拆迁之前是一层平房，用于经营，当作营业房使用，所以其房屋兼具营业和住宅双重作用，所以在对刘某某安置时应考虑经营和居住两种情况，应安置两间门面房和一套住宅，以确保其生产、生活不低于被拆迁之前的水平。根据本案的特殊情况，对刘某某安置的住宅应在原拆迁地段所建商品楼房的二楼。确山县人民政府同意对刘某某安置的住宅面积为130平方米左右，但在具体执行中以实际丈量的面积为准。由于安置的房屋面积与刘某某被拆房屋的面积不可能完全等同，所以必须确定面积差价。参考驻马店光大资产评估事务所对三里河乡牛某安置小区成本价每平方米600元的评估结论，确定本案的面积差价为每平方米600元。即：如果安置的一套住房和两间门面房的总面积之和大于刘某某被拆房屋的面积，超过的面积部分由刘某某按照住房每平方米600元的价格予以购买；如果安置的一套住房和两间门面房的总面积之和小于刘某某被拆房屋的面积，不足的面积部分由确山县人民政府按照住房每平方米600元的价格对刘某某进行货币赔偿。
（四）由于确山县人民政府一直没有对刘某某进行安置，导致刘某某居无定所，必须租房或者借房居住，这是刘某某在房子被拆后的客观需要，所以对房租这部分损失确山县人民政府应该赔偿。综合本案情况和确山县的生活水平，本院酌定应按每月500元，对刘某某的租房损失进行赔偿，自其房屋被拆之日起赔偿至安置之日止。
（五）确山县人民政府应对刘某某支付自其房屋被拆之日起至安置之日止的过渡费和搬家费，搬家费为200元，过渡费的计算标准为每平方米每月2元。一审判决关于过渡费的计算有误，应予纠正。
（六）关于物品损失和附属物补偿等。由于确山县人民政府的强制拆迁行为对刘某某的屋内部分物品造成了毁坏或灭失，应该承担赔偿责任。但由于这些用品基本上是必需的生活用品，仅从确山县人民政府提供的清单和刘某某提供的清单看，不具备对这些物品进行评估的条件，不能准确确定物品价值，故本院综合本案全部情况，酌定确山县人民政府应赔偿刘某某物品损失x元。关于附属物补偿，由于刘某某并未提供证据证明其主张赔偿的附属物包括哪些内容，所以本院认为这部分赔偿内容应以2007年3月20日确山县建设局作出的确建拆裁字（2007）第X号房屋拆迁补偿安置裁决书中认定的数额为准，即：对刘某某的附属物补偿为285元，其他补助为700元。
（七）关于车旅费和误工损失等，一审认定事实清楚，本院予以认可。
（八）一审判决第二项、第四项分别对刘某某被拆除的房屋采用产权调换和货币补偿的方式进行了两次补偿，于法无据，确山县人民政府认为一审判决对房屋进行了两次补偿错误的理由成立，本院予以支持。
（九）一审判决判令刘某某以成本价购买一间门面房不当，应予撤销。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市中级人民法院2009年5月25日作出的（2009）驻行初字第X号行政判决第一项、第六项、第七项。
二、撤销驻马店市中级人民法院2009年5月25日作出的（2009）驻行初字第X号行政判决第二项、第三项、第四项、第五项、第八项。
三、确山县人民政府对上诉人刘某某在原拆迁地段所建商品楼房中安置一套住房（二楼）和两间门面房，如果安置的一套住房和两间门面房的面积总和大于刘某某被拆房屋的面积，超过的面积部分由刘某某按照住房每平方米600元的价格予以购买；如果安置的一套住房和两间门面房的面积总和小于刘某某被拆房屋的面积，不足的面积部分由确山县人民政府按照住房每平方米600元的价格对刘某某进行货币赔偿。安置房屋的面积以执行时实际丈量的面积为准。
四、确山县人民政府赔偿刘某某搬家费200元；按被拆房屋面积每平方米每月2元赔偿刘某某自房屋被拆之日起至安置之日止的过渡费。
五、确山县人民政府赔偿刘某某物品损失x元；附属物补偿285元，其他补助700元。
六、确山县人民政府按每月500元赔偿刘某某自其房屋被拆之日起至安置之日止的租房损失。
七、驳回刘某某的其他诉讼请求。
以上各项赔偿和安置内容限确山县人民政府在本判决生效后三十日内履行完毕。
本案二审诉讼费50元，由上诉人确山县人民政府和刘某某各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长蔡靖
代理审判员杨巍
代理审判员王松
二○一○年五月十日
书记员李某
