上诉人（原审被告）黎某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号，身份证号：x。

委托代理人赵见春，云南天之泰（略）事务所（略），特别授权代理。

被上诉人（原审原告）钟某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。

委托代理人满强，云南华汇（略）事务所（略），特别授权代理。

原审被告师宗县富华建筑建材总公司。

住所：师宗县X镇X路。

法定代表人陈某某，该公司经理。

委托代理人何某某，男，汉族，X年X月X日生，系中共师宗县委党校教师，特别授权代理。

上诉人黎某因与被上诉人钟某、原审被告师宗县富华建筑建材总公司（以下称富华公司）保证合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2009）五法北民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院确认以下事实：2008年5月17日，肖杨洪向钟某出具《借款协议》，约定“肖杨洪向钟某借款人民币36万元（以下均为人民币），为了景洪智源1-1至1-X栋小区工程基础开工的启动借用，肖杨洪承诺在主体断水给钟某贰拾万元利润，并一次性付清”。2008年10月21日，黎某在《借款协议》左下端批注以下文字“注肖杨洪借钟某贰拾万柒万元，如肖杨洪不还，由黎某从肖杨洪的工程款中扣还给钟某。如肖杨洪不拿，我（黎某）拿，到时2009年5月17日由黎某代还。”

另查明，钟某仅向肖杨洪提供借款27万元，黎某在富华公司承包了龙凤庄园的部分土建工程，黎某为富华公司龙凤庄园第二项目部的负责人。

原审诉讼中，被上诉人钟某诉请判令上诉人黎某、师宗县富华建筑建材总公司对钟某向肖杨洪的借款27万元承担连带共同保证责任并支付自2008年5月17日至今的利息损失。

原审法院认为，依法成立的合同对签约方具有法律拘束力，签约方应依合同约定切实履行合同义务，以实现签约方最初订约目的。本案纠纷中，肖杨洪向钟某借款27万元，应当承担还款责任。黎某承诺“如肖杨洪不拿，我（黎某）拿，到时2009年5月17日由黎某代还”，显系为黎某本人承担连带保证责任的意思表示，并非为债务人肖杨洪客观上无法履行或者没有履行债务能力后由黎某承担保证责任的表述。依据我国有关法律关于连带保证责任的规定，钟某可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故黎某不享有先诉抗辩权。因此，肖杨洪在2009年5月17日未履行归还该借款的义务，钟某向黎某主张权利，符合有关法律规定，依据黎某承诺担保的范围，钟某主张的借款本金27万元部分，予以支持。关于钟某主张的利息部分并非保证的范围，不予支持。至于黎某称他人已经代替肖杨洪还款10万元的主张，缺乏证据予以支持，对其抗辩主张，不予采信。关于钟某对富华公司的诉讼请求，因《借款协议》中并没有富华公司龙凤庄园第二项目部承诺担保的意思表示。故对钟某的该项请求不予支持。黎某第二次开庭未到庭行使抗辩权，应承担相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百四十条之规定，判决黎某于本判决生效后三十日内支付钟某款项人民币x元并在承担该项责任后，有权向债务人肖杨洪行使追偿权；驳回钟某的其它诉讼请求。原审案件受理费人民币5350元由黎某承担。

原审判决宣判后，原审被告黎某不服，向本院提起上诉，请求撤销昆明市五华区人民法院（2009）五法北民初字第X号民事判决，依法改判钟某与肖杨洪的主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人肖杨洪财产依法强制执行仍不能履行债务前，黎某对债权人不承担保证责任，或者撤销原判发回重审。上诉事实和理由是，一、原审判决认定事实错误。钟某和肖杨洪既是同乡、同学又是朋友，黎某通过钟某介绍认识肖杨洪。肖杨洪表示要与黎某合作，向黎某承包的工程投资100万元。在一次吃饭时，钟某称肖杨洪借了他的钱，请黎某从肖杨洪投资黎某的工程款中扣除。在旁人的劝说下，黎某在借款协议上写下保证承诺。但是肖杨洪并未向黎某的工程投资，所以借款协议上的承诺并未生效。二、在原审时，因钟某称要调解解决此事，所以黎某离开法庭，未参加庭审，同时撤回了鉴定的申请。现该案无法通过调解解决，申请二审法院对借款协议上黎某书面承诺担保的后半部分，即“如肖杨洪不拿，我（黎某）拿，到时2009年5月17日由黎某代还”与上半部分是否同一人所写以及公章的真假进行鉴定。三、本案适用法律错误，不应判决由黎某承担还款责任。

被上诉人钟某答辩称，肖杨洪曾经在黎某承包的龙凤庄园工程担任现场项目部的监工。肖杨洪与钟某约定，肖杨洪向钟某借款36万元，实际只借款27万元。双方签订的虽是借款协议，但该协议书的性质实际亦是债权凭证。钟某持该借款协议主张权利符合法律规定。借款协议约定的借款用途是智源小区项目，而是实际用在了龙凤庄园项目，黎某自愿为该笔借款提供担保，是黎某的真实意思，不存在欺诈。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告富华公司答辩称，富华公司并没有设置第二施工工程队这样一个法人机构，且从未使用过该枚公章。原审判决存在未查明事实部分，没有证据证明钟某主张的27万元借款实际发生过。对原审认定的其他事实没有异议。

上诉人黎某对原审判决认定的事实有异议，认为原审判决认定借款事实不清，不能确定肖杨洪与钟某之间存在借款合同关系；原审判决对黎某的保证承诺判断错误，黎某的保证是附条件的保证。

被上诉人钟某对原审判决认定事实无异议。

上诉人黎某抗辩《借款协议》上书面承诺的后部“如肖杨洪不拿，我（黎某）拿，到时2009年5月17日由黎某代还”非本人书写以及所加盖印章的真实性无法确定，申请进行鉴定。经鉴定，《借款协议》上书面承诺的后部“如肖杨洪不拿，我（黎某）拿，到时2009年5月17日由黎某代还”为黎某本人书写，印章与黎某认可的印章是同一枚印章。

经质证，双方当事人对该鉴定均无异议，本院予以采纳。

上诉人黎某提交《西山区房产管理局档案摘抄表》，用于证明肖杨洪的住址是明确的，并非钟某强调的肖杨洪下落不明，无法找到。

经质证，被上诉人钟某对该证据的真实性没有异议，但认为肖杨洪确实无法找到。

本院认为，钟某对上述证据的真实性没有异议，本院予以采纳。

被上诉人钟某提交《借条》二份，用于证明钟某交付借款的事实。

经质证，黎某对两张借条的真实性不予认可，提出肖扬洪未到庭，不能证明钟某实际交付了借款。

本院认为，没有相反的证据证明该借条是虚假的，本院予以采纳；是否能证明钟某的事实主张，本院将在下文评述。

原审被告富华公司未发表质证意见。

经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是钟某与肖杨洪之间是否形成借款合同关系；黎某是否应当承担连带保证责任。

本院认为，黎某的保证承诺是其真实意思表示，合同内容不违反法律规定，黎某与钟某之间的保证合同关系成立。从黎某书写的保证合同内容以及保证合同签订的时间来看，再结合本案的其他证据，应当认定钟某与肖杨洪的借款合同关系成立。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故上诉人黎某的上诉理由不能成立。其他上诉理由原审判决已作出明确阐述，本院不再赘述。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由黎某承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长陈某梅

审判员郝遵华

代理审判员徐国倚

二○一○年六月十五日

书记员陈某