上诉人（原审被告）：重庆海港房地产开发有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥五一新村港城静园B栋X楼，组织机构代码x-7。
法定代表人：余某某，该公司董事长。
委托代理人：张玉，重庆百君（略）事务所（略）。
委托代理人：孟雪，重庆百君（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：重庆市中大建设集团有限公司。住所地：重庆市涪陵区X路龙湾花园龙腾阁，组织机构代码x-7。
法定代表人：栗某某，该公司总经理。
委托代理人：陈震，重庆鼎盛（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：重庆中南建筑（集团）有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥五一新村港城静园B栋X楼。
法定代表人：胡某某，该公司董事长。
上诉人重庆海港房地产开发有限公司（简称海港房地产公司）为与被上诉人重庆市中大建设集团有限公司（简称中大建设集团）、重庆中南建筑（集团）有限公司（简称中南建筑公司）债权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院于2010年1月17日作出（2009）渝五中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月8日对本案进行了公开开庭审理，上诉人海港房地产公司的委托代理人张玉、孟雪，被上诉人中大建设集团的委托代理人陈震到庭参加了诉讼，被上诉人中南建筑公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现己审理终结。
重庆市第五中级人民法院经审理查明：中南建筑公司原名为“重庆中南城市建设有限公司”。中大建设集团的房屋建筑工程施工总承包资质等级为一级，中南建筑公司的房屋建筑工程施工总承包资质等级为二级。2005年12月26日，中大建设集团与中南建筑公司签订《联营承包合同》，约定：双方建立联合经营关系；中大建设集团给中南建筑公司下发文件成立“中大建设集团中南分公司”并办理营业执照、税务登记证、组织机构代码，刻制中南分公司印章和财务专用章，由中南建筑公司在税务机关购买发票进行承包经营；中南建筑公司在联系工程和经营中需要中大建设集团提供各种证件、资料等，中大建设集团积极支持，不设置任何障碍……；各自独立经营、自负盈亏、各自独立承担经济责任和民事法律责任；……中大建设集团出具相关手续，中南建筑公司自己在银行开设账户，所有工程资金由中南建筑公司自己控制开支；所有的施工联营承包合同和工程决算资料必须由中大建设集团办理签章；中大建设集团按施工联营承包合同和工程决算总金额的0.5%收取管理费，收费时间为每年度的12月28日；如有违约，由违约方承担违约金50万元。合同上加盖了中大建设集团和中南建筑公司的印章，中南建筑公司的原法定代表人余某某在该合同上签字，余某某当时也是海港房地产公司的法定代表人。
2006年5月30日，中南分公司以中大建设集团名义与重庆峻峰置业有限公司签订了《建设工程施工合同》和《建设施工合同补充协议》，承接了俊峰龙凤华庭住宅小区一期X号楼、X号楼及车库、幼儿园土建及建筑安装工程。履行该合同的实际主体是中南分公司，由其组织施工队伍进行施工，并收取工程款。
2006年8月9日，中南建筑公司向中大建设集团出具《承诺书》称，双方于2005年12月26日签订了《联营承包合同》，为共同搞好联营工程，特向中大建设集团承诺“凡以中大建设集团名义承接的工程，所发生的一切债权债务以及法律责任由中南建筑公司承担”。
2007年1月12日，海港房地产公司向中大建设集团出具《承诺书》称：中南建筑公司与中大建设集团签订《联营承包合同》后，法定代表人产生变更（余某某不再担任中南建筑公司法定代表人），海港房地产公司承诺对《联营承包合同》担保，中南分公司的一切经营行为和法律责任由海港房地产公司承担责任。2007年9月10日，中南建筑公司再次向中大建设集团出具《承诺书》称：“贵公司于2007年9月6日向重庆华磊商品混凝土有限公司出具的付款计划书一事中所涉及的所有责任、义务由我司承担，与贵公司无关”。
2008年5月30日，中大建设集团与中南建筑公司、海港房地产公司签订《补充协议》，其中明确：中南分公司自成立以来承接的工程为两个，分别是江南世家A栋和龙凤华庭X号、X号楼工程；自2008年3月13日起，中南分公司除继续完善、处理上述两个工程的遗留工作外，不得对外开展任何新业务，不再承接任何新的工程；任何一方违反上述约定，违约方将向守约方承担50万元违约金，并承担新业务的一切经济责任；……中南建筑公司对中南分公司承建的江南世家A、B、C栋工程享有全部债权，承担全部债务；中南分公司应将龙凤华庭X号、X号楼工程遗留工作的处理进展及时汇报给中大建设集团，必须在规定时间内处理完毕龙凤华庭工程的债权债务；中南分公司的所有债权和债务均由中南建筑公司和海港房地产公司承担一切责任。
因中南分公司的债务，中大建设集团被生效法律文书所确认应承担的责任以及实际履行情况如下：
一、对厦门市路桥工程物资公司重庆分公司的债务。2008年11月7日，重庆市渝北区人民法院作出（2008）渝北法民初字第X号民事判决，判决：1.中大建设集团在该判决生效后十日内支付厦门市路桥工程物资公司重庆分公司货款490.x万元；2.由重大建设集团在该判决生效后十日内支付厦门市路桥工程物资公司重庆分公司货款的加价款（截止2008年6月10日止欠钢材加价款为214.x万元，2008年6月11日至该判决确定给付之日止的钢材加价款，按合同约定的每日加价3元/吨，以1398.345吨为基数计算）；3.如中大建设集团到期未清偿上述第一、二项债务，中南建筑公司和代小华对上述债务承担连带保证责任。该案一审案件受理费6.111万元、保全费5000元，共计6.611万元，由中大建设集团负担。中大建设集团不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2009年3月25日，重庆市第一中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6.111万元，由中大建设集团负担。中大建设集团并未按照该判决书履行，厦门市路桥工程物资公司重庆分公司向重庆市渝北区人民法院申请强制执行，该执行案件的申请费为6.295万元。
二、对谭春梅的债务。2008年10月21日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2008）沙法民初字第X号民事判决，判决：1.中大建设集团给付谭春梅拖欠的租金4.x万元，限该判决发生法律效力后立履行；2.中大建设集团给付谭春梅违约金，违约金分二部分计算。第一部分以1.x万元为基数，按每日1.7‰自2007年3月1日计算至2008年10月20日止；第二部分以2.x万元基数，按每日1.7‰自2008年2月22日计算至2008年10月21日止。限该判决发生法律效力后立即履行。3.驳回谭春梅的其他诉讼请求。该案案件受理费1759元，减半收取789.5元，财产保全费800元，合计1589.5元，由中大建设集团负担，限该判决发生法律效力后立即给付给谭春梅。中大建设集团并未按照该判决书履行，谭春梅向重庆市沙坪坝区人民法院申请强制执行，该执行案件的申请费为741元。
三、对弘达公司的债务。2008年11月17日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2008）沙法民初字第X号民事判决，判决：1.中大建设集团、中南分公司给付弘达公司劳务费120.217万元，此款于该判决发生法律效力后立即付清；2.中大建设集团、中南分公司赔偿重庆市弘达建筑劳务有限责任公司利息损失，该利息损失按120.217万元为本金，从2008年4月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清本金时止，此款于该判决发生法律效力后立即支付；3.上述1、2项由重庆俊峰置业有限公司在欠付中大建设集团、中南分公司工程款范围内承担责任；4.驳回重庆市弘达建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。该案一审案件受理费1.632万元，减半收取8160元，由中大建设集团和中南分公司负担，限于该判决生效后立即给付重庆市弘达建筑劳务有限责任公司。中大建设集团不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2009年4月28日，重庆市第一中级人民法院对该案作出（2009）渝一中法民终字第X号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该案二审案件受理费8160元，由中大建设集团负担。中大建设集团并未按照该判决书履行，重庆市弘达建筑劳务有限责任公司向重庆市沙坪坝区人民法院申请强制执行，该执行案件的申请费为x元。
四、对余某芬的债务。2009年3月23日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2009）九法民初字第X号判决，判决：1.中南分公司于该判决生效后10日内支付余某芬租金10.2684万元、违约金1万元，共计11.2684万元；2.中南分公司的财产不足以赔偿余某芬上述第一项判决确认的债务时，由中大建设集团向余某芬承担欠款的支付责任。该案一审案件受理费2554元，由中南分公司负担。现该判决已发生法律效力。
五、对向国银的债务。2009年3月9日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2008）沙法民初字第X号民事调解书。该生效调解书所记载的调解协议如下：1.由中南分公司、中大建设集团共同给付向国银贷款16.5万元，此款限于2009年6月30日前付清；2、案件受理费1.0093万元，减半收取5047元，由中南分公司、中大建设集团共同负担，此款限于2009年6月30日前给付给向国银。中大建设集团并未按照该调解书履行，向国银向重庆市沙坪坝区人民法院申请强制执行，该执行案件的申请费为2650元。
六、对孙绍志的债务。2008年9月9日，重庆市江北区人民法院作出（2008）江法民初字第X号民事调解书。该生效调解书所记载的调解协议如下：1.中南分公司、中大建设集团于2008年9月30日前连带支付孙绍志租金1.x万元、违约金1244元；2.该案受理费273元，减半收取136.5元，财产保全申请费220元，合计356.5元，由中南分公司、中大建设集团负担。中大建设集团并未按照该调解书履行，孙绍志向重庆市江北区人民法院申请强制执行，重庆市江北区人民法院共计执行中大建设集团1.9476万元（含执行申请费）。
上述六宗案件的应付款项本金合计为884.x万元（未包括厦门市路桥工程物资公司重庆分公司案中自2008年6月11日起的加价款），截止2009年11月24日（庭审日），中大建设集团实付81.x万元。
中大建设集团于2009年7月9日提起诉讼，以中南建筑公司、海港房地产公司不偿还相应的工程债务，致使中大建设集团被迫对材料商承担清偿责任为由，请求：判令中南建筑公司、海港房地产公司连带赔偿中大建设集团已确定的经济损失882.x万元及加价款[厦门路桥工程物资公司重庆分公司案加价款的计算公式为：3元/吨/天×1398.345吨×n天(从2008年6月1日起计算至该案判决确定给付之日止）]、利息（弘达建筑公司劳务案利息从2008年4月1日起按银行同期贷款利率计算，至付清本金时止的利息，以120.217万元为本金利息）及其他损失（弘达公司劳务案执行费1.4421万元和向国银案执行费2650元，共计1.7071万元，利息按中国人民银行同期贷款利息的双倍计算）。一审庭审后，中大建设集团向一审法院递交了说明，明确表示：对于厦门路桥工程物资公司重庆分公司的加价款只计算到该案二审判决作出之日即2009年3月25日。
海港房地产公司答辩称：第一，中大建设集团与中南建筑公司所签订的《联营承包合同》、《补充协议》及《承诺书》因违反国家法律强制性规定而无效。1.双方签署的《联营承包合同》的真实原因是中南建筑公司借用中大建设集团的一级资质去承接工程，中大建设集团收取管理费，名为联营，实为挂靠，违反了法律、法规强制性规定，应为无效。2.《联营承包合同》中关于责任承担的约定不属于“清算和清理条款”，不应当认定为独立存在并有效。第二，本案争议的《联营承包合同》、《补充协议》及《承诺书》被确认无效后，由于海港公司并无过错，不应当承担任何责任。第三，即使海港房地产公司应承担中南分公司债务，中大建设集团要求海港房地产公司承担中南分公司的债务缺乏事实依据。1.中大建设集团所举示的法律文书中并未明确其中所涉及的债务均是中南分公司因承建前述两个项目所产生的债务。2.调解书无法单独证明其中所确认的债务应由海港房地产公司承担。3.对于中大建设集团尚未支付的费用，其无权向海港房地产公司追偿。4.中大建设集团所主张的利息、损失等是由于其未按判决确定的时间支付所产生的，对于该部分费用，其也无权向海港房地产公司追偿。第四，中南分公司再次将龙凤华庭项目违法转包给代小华，就转包后产生的债务，原告无权诉请海港房地产公司承担。代小华作为争议工程的实际施工人及负责人，也应作为本案的共同被告参加诉讼。
重庆市第五中级人民法院经审理认为，本案系因中南建筑公司经营中南分公司拖欠债务而引发的纠纷。本案争议的焦点在于：一、是否应追加代小华为本案被告；二、中大建设集团与中南建筑公司、海港房地产公司所订立的合同性质及其效力；三、中南建筑公司和海港房地产公司应承担的责任范围。
一、是否应当追加代小华为本案被告。一审法院认为，共同诉讼的前提是诉讼标的是共同的或是同一种类并经当事人同意。本案中要处理的是中大建设集团和中南建筑公司、海港房地产公司之间基于《联营承包合同》、《补充协议》以及相关的《承诺书》而产生的债权债务关系问题，而代小华承包龙凤华庭项目工程所产生的债权债务关系是另一法律关系。代小华与中南分公司或者代小华与中南建筑公司之间的债权债务关系与本案的诉讼标的并不同一，即便代小华应对中大建设集团承担相应责任，此债权债务关系也可以另案解决，中大建设集团有权处分其诉讼权利，现其不同意追加代小华为被告，故本案中不应追加代小华为被告。
二、中大建设集团与中南建筑公司、海港房地产公司所订立的合同性质及其效力。本案记载当事人之间合同有：《联营承包合同》、《补充协议》以及2006年8月9日《承诺书》（中南建筑公司出具）和2007年1月12日《承诺书》（海港房地产公司出具）。综合上述合同文件来看，当事人各方的主要权利义务关系如下：中大建设集团的主要权利是收取管理费，主要义务是下发设立中南分公司的文件，并提供以中大建设集团名义对外承揽工程所需的手续；中南建筑公司自行承接工程，自行负责中南分公司的经营，自行负责中南分公司的盈亏，向中大建设集团缴纳管理费；海港房地产公司则与中南建筑公司一起承担中南分公司对外经营所产生的责任。从表面上来看，中大建设集团和中南建筑公司之间的合同关系似乎是联营和承包关系。但结合合同的订立背景和合同的履行情况来看，双方订立合同之实质目的在于为中南建筑公司（二级资质）借用中大建设集团的一级资质、以中大建设集团名义承揽工程提供便利，双方之间的合同实为出借资质的协议，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，应属无效。合同无效后的法律后果以恢复原状为原则，以损害赔偿为补充。但不论是按折价补偿处理，还是按损害赔偿处理，中南分公司的对外债务均应由中南建筑公司承担。《中华人民共和国合同法》第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”中大建设集团与中南建筑公司所订立的合同中关于“中南分公司的一切债务由中南建筑公司承担”的约定，应属于结算和清理条款，此约定条款与法律规定的法律后果相符，且不受合同无效的部分条款之影响，应属有效。
余某某于2005年至2006年间同时担任中南建筑公司和海港房地产公司法定代表人，海港房地产公司基于这种原因同意与中南建筑公司对中南分公司债务承担共同还款责任在情理之中。海港房地产公司先后在2007年1月12日《承诺书》和2008年5月30日《补充协议》中明确表示愿意与中南建筑公司一起对中南分公司的债务承担偿还责任，并加盖公章，海港房地产公司应受其真实意思表示的约束。本案《联营承包合同》无效后，合同当事人仍应承担相应的民事赔偿责任。海港房地产公司称并存式债务承担以合同有效为前提，混淆了合同效力与债务合法有效的概念，其仅承担担保责任的理由不能成立。海港房地产公司还声称，《联营承包合同》无效，其承担责任的约定条款也应无效。一审法院认为，因中南分公司的一切债务由中南建筑公司承担的合同条款本属有效，且海港房地产公司与中大建设集团、中南建筑公司之间的债务承担合同，与中大建设集团与中南建筑公司之间的资质出借合同并无主从关系，并不因资质出借合同无效而当然无效，故海港房地产公司的此项辩解不能成立。
三、二被告应承担的责任范围。中南建筑公司和海港房地产公司均明确承诺对中南分公司的所有债务承担责任，涉案的882.x万元债务系中南分公司经营过程中所产生的对外债务，且此部分债务已经生效法律文书确定由中大建设集团向案外债权人进行清偿，则按中南建筑公司和海港房地产公司的承诺，此882.x万元债务应由二被告向中大建设集团清偿。中大建设集团是否对外清偿债务非中南建筑公司和海港房地产公司向中大建设集团付款的必要条件。中南建筑公司和海港房地产公司要求以中大建设集团付款为清偿债务的前置条件明显增加了中大建设集团的负担，且与法律规定和当事人之间关于债务负担的约定不符，不予支持。但本案中，原告中大建设集团要求二被告承担按同期贷款利率的双倍承担利息损失，没有法律依据，利息损失依法应按同期贷款基准利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、中南建筑公司和海港房地产公司于本判决生效之日起10日内支付中大建设集团884.x万元；二、中南建筑公司和海港房地产公司于本判决生效之日起10日内支付中大建设集团钢材加价款【按重庆市渝北区人民法院作出（2008）渝北法民初字第X号民事判决所确定的标准，自2008年6月1日起的从2008年6月1日起计算至2009年3月25日止，计算公式为：3元/吨/天×1398.345吨×天数】；三、中南建筑公司和海港房地产公司于本判决生效之日起10日内支付中大建设集团利息（从2008年4月1日起至2009年7月8日，重庆市弘达建筑劳务有限公司劳务案的本金120.217万元按中国人民银行所规定的同期一年期贷款基准利率计算；自2009年7月9日起，以上述判决主文第一、二项之和为本金基数，按中国人民银行所规定的同期贷款基准利率计息）；四、驳回中大建设集团的其他诉讼请求。案件受理费8.2354万元，诉讼保全申请费5000元，合计8.7354万元，由中南建筑公司和海港房地产公司负担。
海港房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：（一）本案争议的《联合经营合同》、《补充协议》及《承诺书》均因违反法律强制性规定而无效，一审法院认为责任承担条款属结算清理条款因而有效是错误的。（二）前述合同无效，海港房地产公司无过错，不应当承担责任。（三）即使海港房地产公司应承担中南分公司债务，一审法院对相关债务范围的认定缺乏事实依据。1.一审判决依据的法律文书未明确所涉债务是中南分公司因承接前述2个项目所产生。2.调解书无法单独证明所债务应由海港房地产承担。3.中大建设集团未支付的费用不应作为损失由海港房地产公司承担。4.钢材加价款、利息是中大建设集团未按判决确定的时间支付所产生的，不应由海港房地产公司承担。5.中南分公司转包项目给代小华产生的债务，中大建设集团无权请海港房地产公司承担。
中大建设集团答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议焦点为：海港房地产公司是否应当按照《承诺书》的承诺对中南分公司的债务承担责任，以及承担责任的范围。评析如下.
一、关于海港房地产公司是否应当按照《承诺书》的承诺对中南分公司的债务承担责任的问题。
中大建设集团与中南建筑公司于2005年12月26日签订的《联营承包合同》实为出借资质的协议，合同中关于“中南建筑公司独立经营中南分公司并以中大建设公司名义承揽建设工程”的条款及违约责任条款违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效。对此，一审判决认定妥当。但《联营承包合同》中关于出借资质部分的无效，并不导致中南分公司在经营过程中对外产生的债务无效。中南分公司在经营中产生的债务，债权人有权要求中大建设集团偿还。为让中大建设集团放心出借资质，《联营承包合同》才约定“各自独立经营、自负盈亏、各自独立承担经济责任和民事法律责任”，中南建筑公司才于2006年8月9日向中大建设集团出具《承诺书》承诺“凡以中大建设集团名义承接的工程，所发生的一切债权债务以及法律责任由中南建筑公司承担”，海港房地产公司才于2007年1月12日向中大建设集团出具《承诺书》承诺“中南分公司的一切经营行为和法律责任由海港房地产公司承担责任。”本院认为，相关中南分公司在经营中产生的债权债务及法律责任由中南分公司和海港公司承担的约定、承诺，对中南分公司的债权人并无约束力，但在当事人之间，系各方真实意思表示，相关当事人应当受此约定和承诺的约束。海港房地产公司应当按照《承诺书》的承诺，对中南分公司在经营中对外形成的债务承担偿还责任。海港房地产公司关于《承诺书》无效，其无过错，不应当承担责任的上诉理由不成立。
二、关于海港房地产公司承担责任范围的问题。
按《承诺书》承诺，海港房地产公司应当对“中南分公司的一切经营行为和法律责任”承担责任，根据已查明事实，中南分公司成立后承接了两个工程：江南世家A栋和龙凤华庭X号、X号楼工程，则海港房地产公司应当对中南分公司承接的该两个工程产生的债务承担偿还责任。
一审判决依据的六份法律文书，第三至六份（债权人分别为：弘达公司、余某芬、向国银、孙绍志）在法律文书主文中明确注明了由中南分公司或由中南分公司、中大建设集团共同给付款项，对该四份判决确定款项，海港房地产公司应当承担偿还责任。对第二份判决书[（2008）沙法民初字第X号，债权人谭春梅]，虽然判决主文中注明中大建设集团给付租金，但在事实认定中明确了系中南分公司签订的租赁合同，属中南分公司经营中产生的债务，海港房地产公司应当承担偿还责任。对第一份判决书[（2008）渝北法民初字第X号，债权人厦门市路桥工程物资公司重庆分公司]，虽然在判决主文中仅注明了由中大建设集团支付厦门市路桥工程物资公司重庆分公司货款，但该案确定的债权债务所依据的钢材购销合同明确注明交货地点为龙凤华庭现场，中南建设公司为担保方。在海港房地产公司无法提出相反证据的前提下，应当认定该份判决确定的债务系中南分公司承接龙凤华庭项目中产生，海港房地产公司应当承担偿还责任。因此，海港房地产公司关于一审判决依据的法律文书未明确所涉债务是中南分公司因承接前述2个项目所产生的抗辩不成立。
调解书虽然是当事人处分权利达成的合意，却是在法院查明事实，确保不损害善意第三人权利的前提下形成的，且对向国银、孙绍志的债务虽经调解形成，但调解达成的金额并未高于查明的债权金额，因此海港房地产公司关于调解书无法单独证明确认的债务应由海港房地产承担的抗辩不成立。
因中南分公司的经营行为，中大建设集团被生效法律文书确定的债务，海港房地产公司均应当按《承诺书》承诺的内容承担偿还责任，中大建设集团实际支付不是海港房地产公司偿还的前提条件，海港公司相关抗辩不成立。
钢材加价款、利息以及中南分公司转包项目给代小华产生的债务，均是中南分公司在经营中产生的债务，根据《承诺书》的承诺，海港房地产公司应当承担偿还责任，海港房地产公司不应承担责任的抗辩不成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海港房地产公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8.2354万元，由上诉人海港房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长唐文
代理审判员张
代理审判员蒋佩佚
二○一○年十月二十九日
书记员陈瑜
