广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)程某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁凤霞，广东华法律师事务所广州分所律师。
委托代理人黄志杰，广东华法律师事务所广州分所律师助理。
上诉人(原审被告)文某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)文某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述两上诉人的共同委托代理人邱锦添，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)郑某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人熊井春，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人程某与上诉人文某甲、文某乙因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第532－X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年3月1日，被告郑某作为甲方与被告文某乙作为乙方签订《经营合同》。《经营合同》内容为，地点：暂定在大沥奇槎；时间：一年期以上；经营模式：半加工半贸易的模式；甲方责任为：负责选派董事长、财务兼行政、业务员各一人。并负责筹借给合作项目的专用资金半年内200万规模，一年内300万左右的规模。借款按月计息、月息率为1.5%计核。特殊状态下可另行紧急筹资；乙方责任为，负责派出总经理、财务兼行政、业务员各一人。并负责承担组织经营及生产管理的总体决策和具体实某的全过程；盈利分配为甲方占40%，乙方占60%；亏损责任由乙方全部承担。甲方担保为佛山市X区银企联科贸有限公司；乙方担保为南海市大沥阿来五金经营部(以下简称阿来经营部)。之后，程某分别于2004年3月1日、3月5日、3月10日、5月29日、8月20日分五次，由郑某经手向阿来经营部交纳借款人民币450万元。阿来经营部分别为程某出具了五份收据确认收款的时间和金额。该五份收据的经手人及出纳一栏均为郑某，会计为文某乙，并加盖有阿来经营部的财务专用章。2004年8月31日，阿来经营部向程某出具收据，确认程某交来阿来经营部办厂借款本金共计450万元正(资金已分别在2004年2月25日、3月5日、3月10日、5月29日、8月20日分5次付入)，月息率按1.5%计算。经手人及出纳一栏签名均为“郑”即郑某，会计一栏签名为“文”，并加盖有阿来经营部的财务专用章。2004年11月16日、11月30日、12月15日、12月30日、12月31日、2005年1月18日阿来经营部分六次向程某归还借款本金共计322.7788万元，2004年3月31日、5月4日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月2日、11月30日分九次向程某归还借款利息共计46.1075万元(原告自认已收取利息50.4575万元)。2004年12月30日，程某与文某甲根据2004年3月1日郑某与文某乙所订的《经营合同》，经双方协商同意提前在12月31日结业，形成了《会议纪要》一份。该份《会议纪要》由程某与文某甲签名确认。会议纪要内容如下：一、投入借款情况：1、确认从2004年3月1日到8月中旬止共借入程某(即程某)资金450万元用于经营；2、到本月底共归还程某资金308.7448万元；3、到2004年底仍欠程某资金141.2552万元。包括如下几项：①东莞仍欠款105万元(包括欠费用78万元及货款27万元)；②经营亏损19.8552万元(包括中山欠款1万元)；③文某甲私人占用办厂资金欠16.4万元。二、清盘结算办法：1、文某甲私人欠款16.4万元由其本人立即归还程某；2、经营亏损19.8552万元按《经营合同》约定由文某甲与程某另签欠款合同，在三个月内分期归还，利率仍按月1.5%计核；3、东莞欠款27万元由双方共同承担，各方均承担50%的责任，原则上在三个月内分期归还，利率仍按月1.5%计核。三、决定在会后由双方签字确认即行作为结算决议而生效，特殊情况双方可以补充协议的形式另行约定。2005年1月18日，文某甲向程某归还了借款16。4万元。另查，在《经营合同》右下角书写有“附加协议”，内容为：亏损以结算清盘账目为准，还款期壹年，东莞壹佰零伍万收不回各占百分之伍拾。再查，原告程某与被告郑某为夫妻关系，被告文某甲与文某乙为父女关系。阿来经营部为个人经营，工商登记所有人为文某甲。被告郑某曾在阿来经营部担任出纳一职。
原审判决认为：本案的争议焦点在于：1、本案涉及法律关系的性质是合伙经营合同还是借款合同；2、借贷关系的双方主体是谁。综合双方当事人的举证及陈某己，本案中郑某与文某乙于2004年3月1日签订的《经营合同》，名义上是合作经营合同，但该合同除了约定郑某负责筹借资金，借款按月计息、月息率为1.5%外，并无其他实某性的合作内容。该合同还约定文某乙负责组织经营生产，盈利分配为40%：60%，但亏损由文某乙全部承担。由此可见，郑某与文某乙签订的《经营合同》并不符合合伙由两人以上共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的性质。而郑某、文某乙在签订该合同时及之后，也并未成立一个实某的合伙体实某任何经营行为。且这份《经营合同》还约定了担保人，并盖有公章。综上，该份经营合同不是合伙协议，而是名为合作经营，实某约定借款利息、未定借款数额的借款磋商协议。郑某名为经营合作的甲方，实某代表程某与文某甲父女进行磋商的代表。文某乙名为经营合作的乙方实某代表文某甲与程某夫妇进行磋商的代表。同时郑某、文某乙身份的性质及《经营合同》的性质均可以在2004年12月30日的《会议纪要》中得到证实。2004年12月30日由程某、文某甲签订的《会议纪要》确认了文某甲向程某借款450万元的事实，并且明确了该笔借款的归还情况，双方还对剩余未归还借款的归还方式及期限进行了约定。因此应认定文某甲向程某借款450万元，按月利率为1.5%计付利息，现文某甲已归还本金322.7788万元，利息50.4575万元的事实某楚。文某甲与程某双方之间的借贷行为合法有效，双方关于利息的约定亦没有违反国家有关限制借款利率的规定，故文某甲应当按双方的约定还本付息。按程某、文某甲签订的《会议纪要》的约定，文某甲未归还的欠款以三种方式归还。(1)其中16.4万元由文某甲立即归还，该笔欠款目前已经归还；(2)其中19.8552万元在三个月内归还，利率仍按月1.5%计算；(3)其余欠款105万元，通过《会议纪要》下方“附加协议”的修改，确认还款期限为1年，由程某、文某甲双方各占50%。该约定属于当事人意思自治的表示，不存在违反法律规定的情况，予以确认。原告称不同意“附加协议”的约定，但原告已在该协议上签名并捺印，且该《会议纪要》是原告自己提供的证据，因此对原告的主张不予采信。根据该约定及双方当事人的履行情况，文某甲尚应当归还程某借款19.8552万元及欠款105万元的50％即52.5万元合共72.3552万元，并按月利率1.5%支付相应的利息。由于双方没有明确还款期限为1年的起始时间，属约定不明确，因此原告现时全部主张权利，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十一条的规定，判决：一、被告文某甲应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金72.3552万元并按月利率1.5%计付借款本金72。3552万元自2005年1月1日起至本判决确定还款日止的利息予原告程某。二、驳回原告程某其他诉讼请求。本案受理费（略）元、财产保全费6520元，共（略）元，由原告负担（略）元，被告文某甲负担（略）元。
上诉人程某与上诉人文某甲、文某乙均不服上述判决，向本院提起上诉。程某上诉称：程某向文某甲、文某乙提供借款，二人应履行还款付息的义务，但经程某多次催讨还款，均被二人拒绝。二人的行为已构成违约，损害了程某的合法权益。程某认为，会议纪要中文某甲在程某签名后再加上去的所谓附加协议是无效的，不能体现双方的真实某思表示，因此，请求撤销一审判决，改判文某乙、文某甲向程某偿还（略）元及按月利率1。5%支付2005年1月1日起相应利息至还清所有欠款为止(利息暂计至2005年1月24日为止为（略）元，本息合计（略）元)；一、二审诉讼费由文某乙及文某甲负担。
程某在二审期间未向本院提交新证据。
文某甲、文某乙上诉称：一审判决文某甲向程某归还借款本金（略）元及利息没有事实某法律依据。1、《会议纪要》确认东莞仍欠105万元，包括欠费用78万元及货款27万元。其中78万元是由程某借款，用于支付东莞费用，由郑某于2004年12月31日亲笔书写的结算单为依据。因此，文某甲不应承担78万元中的50%。根据《经营合同》的约定，郑某与文某乙在经营合作过程某把货卖给东莞日威公司的，27万元是该公司的欠款，不应由文某甲承担该笔货款的50%。2、依照《经营合同》的约定，经营亏损（略）元应由文某乙及郑某承担，但本案的案由是借款纠纷，为此，对本案所涉及的货款27万元，经营亏损（略）元及东莞所欠105万元是另一法律关系，应另案处理。3、文某甲对程某在一审法院提供的收据中盖有阿来经营部的财务公章有异议，认为该公章不是阿来经营部的，且收据上经手人的笔迹不是文某甲书写的，是程某伪造的，文某甲对该借款450万元有异议。4、一审法院将本案案由定为借贷纠纷，但本案事实某文某乙与郑某的合作经营纠纷，因为《会议纪要》中出现了经营亏损的数额及欠货款的事实。请求，撤销原审判决，由程某承担本案诉讼费。
文某甲、文某乙在二审期间向本院提交以下证据：
1、郑某于2004年12月29日亲笔书写的结算单，证明郑某与文某乙经营阿来经营部的财务情况，有文某甲借款16。4万元，程某借款78万元，用于支付东莞欠货款27万元及文某甲厂的货款（略）元及库存现金和厂亏损数额，说明郑某与文某乙有真正的合作经营关加工半贸易的生意，东莞欠105万元，其中78万元由程某借款用于支付东莞费用及27万元货款未追回。
程某对该证据的有效性有异议，对其真实某及证明内容不予认可。郑某认为该证据超过举证期限，不予质证。
本院认为，该结算单上并没有郑某的签名，也没有记载日期，且程某及郑某对此不予认可，因此，该证据不能证明文某甲、文某乙的主张，本院不予采信。
2、证人周某某的证言及其身份证复印件，证明，周某某在阿来经营部担任财务工作，负责保管该经营部的公章，其没有在本案所涉的收据上盖过章，郑某不是该经营部的员工，其没有领取过工资。
3、证人陈某丙、陈某丁、陈某戊的证言及三人的身份证复印件，证明郑某与文某乙合作经营的场所在大沥发电厂斜对面，不是阿来经营部的厂房及办公室。
4、证人文某庚、文某辛、文某壬证言及三人身份证复印件及照片三张，证明阿来经营部的厂房及办公室在大沥奇槎上村口，郑某不是该经营部的员工。
程某对证据2、3、4的有效性不予认可，且证人没有出庭作证，故对证据2、3、4不予确认。郑某不同意质证。
本院认为，证人作证依法应出庭接受质询，上述证据不符合证据规则的要求，故对上述证据本院不予采信。
5、工资表16张，证明阿来经营部2004年9月至2005年1月的工资发放情况，文某庚、文某辛、文某壬是该经营部的员工，郑某不是该经营部的员工。
程某认为该工资表不能证明郑某不是阿来经营部的员工。郑某对此不予质证。
本院认为，该证据不能证明文某甲、文某乙的主张，本院不予采信。
被上诉人郑某答辩称：程某与文某甲之间是民间借贷关系。郑某虽然与文某乙签订了《经营合同》，但双方关无实某的合作经营，也没有成立任何经营实某或实某任何合作经营行为。本案所涉450万元是程某借给文某甲开办阿来经营部的，也由阿来经营部归还了大部分借款，郑某在一审时已经提交了相关的证据证明阿来经营部在借到这些款项后使用到哪里。郑某仅是阿来经营部的一名出纳，每月工资700元，并无与文某甲和文某乙之间有任何合作经营的情况。文某乙作为文某甲的女儿，也是阿来经营部的会计，借款手续实某上是由文某乙与郑某共同完成的，文某甲称阿来经营部的财务章是假的并非事实。《会议纪要》上的附加协议是文某甲的单方意思表示，程某并未同意，原审判决程某承担文某甲未确定的105万元的经营损失是不当的，文某甲应当全额偿还程某的全部借款。
郑某在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实某以确认。
本院认为：文某乙与郑某签订的《经营合同》中约定郑某的责任为：……负责筹借给合作项目的专用资金半年内200万规模，一年内300万左右的规模。借款按月计息、月息率为1。5%计核……；双方的盈利分配为被上诉人郑某占40%，文某乙占60%，亏损责任由文某乙承担。根据上述内容可以认定，郑某虽然与文某乙签订了《经营合同》，但其只负责筹借资金，分享利润，并不承担亏损，且筹借的资金为并非为郑某的出资，而为对外的借款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，郑某并既无实某出资行为也未实某参与经营及利润分配，因此其与文某乙之间并不符合个人合伙的法律规定，文某甲、文某乙称本案为文某乙与郑某的合作经营纠纷没有事实某法律依据，本院不予支持。原审判决认定双方名为合作经营，实某借款关系正确，本院予以维持。
根据程某与文某甲于2004年12月30日签订的《会议纪要》第一段的约定“根据2004年3月1日郑某与文某乙所订的经营合同，经双方协商同意提前在十二月三十一日止结业，现将结算欠款情况整理如下……”，可以认定，该《会议纪要》虽然为程某与文某甲签名，但程某作为郑某的丈夫及实某出资人，文某甲作为文某乙的父亲及实某借款人，对文某乙与郑某所签订的《经营合同》产生的问题进行处理，且双方在签订《会议纪要》后，文某甲按照《会议纪要》的约定于2005年1月18日归还了程某的借款16。4万元，故该《会议纪要》应视为程某、文某甲、文某乙与郑某对四人之间的债权、债务及对外的债权、债务进行了的约定，四人应遵照约定履行。根据该《会议纪要》第一条第1项，可以认定文某甲认可其于2004年3月1日起到8月中旬共借程某资金450万元用于经营，且程某在一审出具了相应的收据予以证实某实某借款450万元给阿来经营部，且有文某乙的签名确认。综上，文某甲、文某乙上诉对该笔借款450万元有异议，认为属程某伪造收据无事实某据，本院不予采信。
程某认为《会议纪要》最后的“附加协议”为文某甲在其签名后私自添加，其并未同意该条款。因该《会议纪要》经程某与文某甲签名并按指模确认，且该《会议纪要》由程某作为证据提交给原审法院，程某不能证明其签名与“附加协议”条款书写的先后顺序，且其亦未及时对该条款提出异议，现其上诉称其不同意该条款的内容无理据支持，本院不予采信。
综上，原审法院依据双方在《会议纪要》中的约定判决文某甲应当归还程某借款19.8552万元及欠款105万元的50％即52.5万元合共72.3552万元，并按月利率1。5%支付相应的利息正确，本院予以维持。文某甲、文某乙及程某上诉无理据，本院不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费（略）元，由上诉人程某负担8222.5元、上诉人文某甲、文某乙负担8222。5元。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员徐立伟
二00六年四月十四日
书记员邱雪碧
