申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：王某乙，女，汉族，X年X月X日生。住（略）。
委托代理人：曹宪章、袁某，河南大梁律师事务所律师
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黄某丙，女，汉族，X年X月X日生。住（略）。
委托代理人：王某丁，男，汉族，X年X月X日生。住（略）。
委托代理人：黄某戊，男，汉族，X年X月X日生。住所（略），开封县X镇X村X组X号。
申请再审人王某乙、黄某丙因租赁合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2009）汴民终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年7月30日作出（2010）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王某乙的委托代理人曹宪章、袁某。黄某丙的委托代理人王某玲、黄某戊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2007年11月21日，一审原告黄某丙起诉至开封市金明区人民法院称：2007年8月31日，黄某丙从报纸上看到转让饭店的广告后，即与王某乙联系签订了一份转让饭店协议（附一份房屋租赁协议）。黄某丙按约支付某王某乙15万元转让费和4000元租金（后王某乙另向黄某丙借款200元）。黄某丙使用饭店20多天后，发现王某乙转让的饭店面积中有很大一部分是其租用别人的房屋，而且一部分房屋（厨房）已到期，房东要收回不再续租（签约时王某乙隐瞒了此情况）。黄某丙知情后即找王某乙协商，王某乙认为厨房被收走可以再改造两个雅间当厨房。故黄某丙认为，王某乙在签约过程中不诚实守信，未告知厨房系第三人所有的实际情况，导致黄某丙无法实现当初签订合同的目的，故黄某丙要求解除合同并请求退回转让费，后经协商王某乙同意解除合同收回饭店。10月31日晚双方将饭店的全部物品和钥匙交接完毕，但王某乙拒绝退还转让费，故请求人民法院判令王某乙偿还转让费15万元及利息、借款200元。
王某乙辩称：双方在出现问题后一直处于商量阶段，并未就解除合同达成一致意见和造成厨房被收走的原因是在转让饭店后因黄某丙未及时支付2万元转让费，导致王某乙无钱向厨房的房主交纳租赁费，从而厨房被收走，该责任应有黄某丙负担。
开封市金明区人民法院一审查明：2007年9月18日，黄某丙、王某乙经协商签订饭店转让协议和房屋租赁协议各一份，饭店转让协议主要内容为：1、王某乙将西郊黄某路X号楼X楼“开封羊肉拉面馆”老黑分店转让给黄某丙，饭店面积260平方米，其中大厅1个，雅间5个，另附饭店所有设备清单一份。2、自协议签订之日起，黄某丙一次性付某王某乙转让金15万元。房屋租赁协议的主要内容为：1、王某乙将西郊黄某路X号楼康太家园东大门南侧的门面房（包括大厅、雅间及厨房，总面积260平方米）租赁给黄某丙。2、租赁期为6年。3、租金每月4000元。两份协议签订过程中，黄某丙支付某王某乙13万元转让费和4000元租金。同时黄某丙出具欠王某乙转让金人民币2万元欠条一份，在租赁期间王某乙向黄某丙借款200元。此后，黄某丙在经营到一个月左右时，饭店的厨房被其房主收回。为此，黄某丙于2007年10月31日晚，将饭店的所有物品（包括9把钥匙）经饭店服务员许中立、张某某、王某己、周某、付某、刘某某等人共同清点后，由刘某某作为验收人在清单上签名。当天晚上，刘某某经王某乙同意，在接收九把钥匙后将钥匙交到王某乙手中，为此，双方纠纷成讼。
开封市金明区人民法院一审认为，原、被告双方签订的饭店转让协议和房屋租赁协议合法有效。依照协议约定，黄某丙所租用的饭店应包含厨房在内的设施，其依约定交纳租金和转让费后，王某乙应当保证黄某丙在约定期间使用厨房。但由于王某乙未尽到告知厨房属他人所有的义务，致使黄某丙在经营到一个多月时，饭店的厨房被房主收回。王某乙没有按照约定保证黄某丙使用厨房的行为构成违约，应当承担违约责任。王某乙已于2007年10月31日晚接收了饭店的九把钥匙。故应认定双方的饭店转让协议和房屋租赁协议，已经于2007年10月31日解除。因黄某丙在签定协议后已向王某乙履行了主要义务支付某转让费13万元，故王某乙辩称转让饭店后因黄某丙未及时支付2万元转让费，导致无钱向厨房的房主交纳租赁费，从而厨房被收走，该责任应由黄某丙负担的理由不能成立。王某乙辩称，接收饭店的九把钥匙是为了双方协议改造厨房。因王某乙未提供证明该事实的证据，故不予认定。由于王某乙违约致使协议解除，且饭店转让协议和房屋租赁协议实际履行了一个月十四天，因此黄某丙要求判令王某乙偿还转让费及利息的请求，结合案件的实际情况，应酌情减少转让费3万元，其他部分予以支持。黄某丙依照房屋租赁协议请求的1万元违约金也应予以支持。而王某乙反诉要求黄某丙支付2007年11月至2008年9月10日房租3400元的请求不应支持，但反诉请求的十四天房租1500元，应予支持。黄某丙向王某乙出具的2万元转让费欠条，自饭店转让协议解除之日，已失去法律效力。故黄某丙要求王某乙返还欠条的诉讼请求，无现实意义。另王某乙借黄某丙款200元是事实，应当返还。但黄某丙垫付某费418元的诉讼请求，因未提供证明该事实的证据，故不予支持。开封市金明区人民法院于2009年1月23日作出（2009）金民初字第X号民事判决。：一、王某乙自判决生效后十日内退还黄某丙转让费10万元及利息（利息以10万元为本金，利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算，期限自2007年11月1日起至还款之日止）和返还借款200元。二、王某乙自判决生效后十日内支付某某丙违约金1万元。三、黄某丙自判决生效后十日内支付某某乙1500元租赁费。四、驳回的黄某丙其他诉讼请求。五、驳回的王某乙其他诉讼请求。案件受理费3300元，由黄某丙负担300元，王某乙负担3000元。反诉费375元，黄某丙负担75元，王某乙负担300元。二审案件受理费3300元，黄某丙负担300元，王某乙负担3000元。
王某乙不服一审判决，向开封市中级人民法院提起上诉称：双方在厨房房主提出厨房租期已到的情况下，开始协商不再租用他人厨房，而是利用现有房屋改造出一间厨房。经协商，由其进行改造，所以才收取饭店钥匙，因此，双方不存在协商解除合同，所以黄某丙没有约定合同解除权，同时王某乙不存在违约行为，黄某丙也没有法定合同解除权。一审认定事实错误。由于黄某丙在双方协商改建厨房期间，单方终止协议，造成饭店无形资产损失以及该饭店二次转让费仅为5万元，对此事实一审没有认定。黄某丙请求解除合同的事实依据是双方协商解除合同，但一审却认定为黄某丙依法定解除权解除合同，对于两种不同的合同解除权，庭审时曾请求法官行使释明权，法官虽进行释明，但对方未解释清楚，妨碍了王某乙的辩论权，此系法官释明权行使不当，属程序违法。请求：撤销一审判决，驳回黄某丙的诉讼请求，支持王某乙的反诉请求。
黄某丙不服一审判决，向开封市中级人民法院提起上诉并答辩称：一审判令王某乙退还黄某丙的转让费酌情减少3万元，系法官自由裁量权行使不当，有失公平，请判令王某乙退还黄某丙转让费13万元，并承担赔偿责任。厨房被房主收回，王某乙应承担违约责任，且损失自担；双方曾协商过改建厨房但不能证明协商成功，不影响王某乙的责任；合同的协商解除与法定解除规定在一起，应整体理解合同的解除权，一审法官并无释明权行使不当的情形。
开封市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，双方在房主提出厨房租期已到的情况下，开始协商利用现有房屋改建厨房。经协商，由王某乙进行改造，在此期间黄某丙将饭店通过刘某某交给王某乙。
开封市中级人民法院二审认为：由于王某乙在订立合同时未告知黄某丙厨房归他人所有，也没有保证黄某丙和厨房房东续签租赁厨房协议，致使黄某丙在经营一个多月后，饭店的厨房被其房主收回。对于黄某丙无厨房可用的状况，王某乙有义务协商解决但未能解决，王某乙没有按照约定保证黄某丙使用厨房的行为影响双方主合同的履行，构成违约，应当承担违约责任。虽然黄某丙有权解除合同，但双方又协商改建厨房，同时双方对于黄某丙通过服务员交还钥匙的过程表述不清，以致于双方对黄某丙的解除行为的含义理解存在较大分歧，最终导致该饭店长期处于歇业状态，产生了较大损失，双方对于该损失均未尽到防止损失扩大的义务，因此，双方对损失均应承担责任。因王某乙在此纠纷中责任较大，对损失承担主要责任，黄某丙责任较小，应承担次要责任。所以，具体到2007年11月1日至2008年9月10日之间的房屋租金损失x元，黄某丙应偿还给王某乙x元。对于王某乙退还黄某丙的转让费及利息，酌定为10万元。王某乙请求的十四天房租1500元予以支持，黄某丙请求王某乙返还200元借款予以支持。经该院审判委员会研究于2009年11月12日作出（2009）汴民终字第X号民事判决：一、撤销开封市金明区人民法院（2009）金民初字第X号民事判决；二、王某乙自本判决生效后十日内退还黄某丙转让费及利息10万元；三、王某乙自本判决生效后十日内偿还黄某丙借款200元；四、黄某丙自本判决生效后十日内支付某某乙x元租赁费损失；五、黄某丙自本判决生效后十日内支付某某乙1500元租赁费；六、驳回黄某丙的其他诉讼请求；七、驳回王某乙的其他诉讼请求。
王某乙不服开封市中级人民法院终审判决，向本院申请再审称：1、终审判决认定的基本事实缺乏证据。例如(1)、判决认定由于王某乙的过错致使饭店的厨房被其房主收回。(2)、对于黄某丙无厨房可用的状况，王某乙有义务协调解决但未能解决，王某乙没有按照约定保证黄某丙使用厨房的行为影响双方主合同的履行，构成违约。(3)、黄某丙有权解除合同。以上认定事实与判决对双方在厨房房主提出厨房租期已到的情况下，开始协商利用现有房屋改建出一间厨房的认定相矛盾，并无证据证明厨房房主不愿再出租该房间、黄某丙要求继续使用原厨房、申请人不能保证黄某丙继续使用原厨房，怎么存在厨房被房主收回王某乙违约黄某丙有权解除合同实际情况是双方在协商改建厨房时，黄某丙变更约定，以双方已解除合同为由起诉法院，请求退还转让费15万元。实际支付某让费13万元，以此可以看出黄某丙的不诚信和恶意诉讼。终审判令王某乙责任较大，并退还转让费10万元及利息，既然判双方已协商解除合同，王某乙何有违约判王某乙违约，说明合同并未解除，王某乙不应退还转让费。由于黄某丙违约，致使饭店停业近一年，黄某丙应承担停业期间的房租x元，并应承担饭店低价转让的损失8万元。2、原审判决在程序上也存在错误。(1)、案由应定转让协议纠纷并非租赁协议。(2)、原判剥夺了我们的辩论权利,且总结我们的答辩意见时不准确。（3）、原判未使用实体法，影响案件正确判决，请求高院撤销原判，驳回黄某丙的诉讼请求。
黄某丙不服开封市中级人民法院的终审判决向本院申请再审称：1、原审认定事实错误。该判决认定双方对于饭店长期处于歇业状态，产生了较大损失，双方对该损失均未尽到防止义务，双方对损失均应承担责任，明显错误。首先，在认定双方的协议已解除的情况下，在解除以后出租与否，显然黄某丙没有任何责任和义务，完全是王某乙的个人行为，那么该损失要求黄某丙承担，于法无据，也显失公正。其次，退一步讲，当时交接钥匙时，协议没有解除，但至少到2007年11月22日黄某丙诉至法院时，已用自己的行为明确告诉了王某乙，该协议已解除，不再履行。再退一步讲，就算认定黄某丙违约的情况下，根据《合同法》第一百一十九条的规定，王某乙应当采取适当措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。综上，黄某丙均不应就该损失承担责任，而原审法院无视事实和法律的错误判决，应予纠正。原审判决认定，双方对于黄某丙通过服务员刘某某交还钥匙的过程表述不清，以致于双方对黄某丙的解除行为存在较大分歧，明显是不顾事实和证据的武断认定。首先，通过当时参与的服务员，尤其是刘某某直接证实了王某乙委托其接收钥匙，并清点财产。其次，通过录音证明，双方多次协商退还转让费没有达成一致，不是退不退转让费的问题，而是退多退少的问题。通过以上两个证据，完全可以证实双方协议已经解除，只是退多少转让费产生了分歧，而原审法院在王某乙没有任何证据支持的情况下，就作出这一认定，应予以纠正。2、原审判决处理错误。（1）、原审法院在判决中已明确认定“王某乙没有按照约定保证黄某丙使用厨房的行为影响双方主合同的履行构成违约，应当承担违约责任”。而黄某丙没有违约的情况下，仍驳回黄某丙请求按合同约定支付1万元违约金的诉讼请求显然错误。（2）、原审法院判决退还转让费及利息共计10万元，显然错误。由于王某乙的违约致使合同目的无法实现而导致合同解除。并且由此致使申请人遭受了巨大的经济损失，为了饭店的正常经营先期投入了大量的资金。双方约定使用期限为6年15万元，而实际上仅仅履行了一个月十四天，一下子减少了3万元明显不公。请求高级人民法院依法保护我们的合法权益。
根据双方当事人的申请意见，征得双方当事人认同，本案的争议焦点归纳为1、合同不能履行的原因是什么该合同是否解除2、终审判决王某乙退还转让费10万元以及黄某丙承担x元租赁费是否正确
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为：一、关于合同不能履行的原因以及合同是否解除的问题。王某乙与黄某丙于2007年9月15日签订的房屋租赁协议约定，王某乙将位于黄某路X号楼康太家园东大门南侧的门面房（包括大厅、雅间及厨房，总面积260平方米）租赁给黄某丙，租期6年，租金每月为4000元。租赁期间任何一方违约，需支付某方违约金1万元，另赔偿相关损失。同日，双方又签订了饭店转让协议，王某乙将黄某路X号楼X楼“开封羊肉拉面馆”老黑分店转让给黄某丙，转让金15万元。合同签订后，黄某丙向王某乙交付某13万元转让费，另又出具一张2万元欠条，王某乙将饭店移交给黄某丙。在黄某丙经营一个多月后，厨房的房主因租期已满要收回房屋时，黄某丙这时才知道，厨房是王某乙租来的，由于王某乙未按照合同约定提供完整的合同标的物厨房，使黄某丙经营的饭店，受到严重影响。即使双方曾经协商改造厨房，但由于协商未能达成一致意见，并未引起合同变更的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。所以，王某乙主张合同已变更的理由不能成立，本院不予支持。王某乙在签订合同时未告知黄某丙厨房的真实情况，致使合同履行中发生了合同约定意外的变化，这是造成合同不能履行的原因。王某乙应承担违约责任。按照合同约定应支付某某丙1万元违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，当事人一方有违约行为致使对方不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。黄某丙于2007年10月3日将饭店的所有物品（包括九把钥匙）经饭店服务员刘某某等人共同清点验收，刘某某在清单上签名后交于王某乙。黄某丙对饭店的交出行为，应当视为对合同的解除。由于王某乙违约，黄某丙提出解除合同，自黄某丙移交饭店物品和钥匙起解除。王某乙实际接受了饭店，黄某丙要求王某乙返还转让费，由于双方产生意见分歧，黄某丙于2007年11月22日起诉法院，要求王某乙返还转让费15万元及利息。黄某丙实际交纳13万元转让费，因黄某丙给王某乙出具了2万元欠条，所以黄某丙请求返还15万元转让费虽有不当，但并非恶意诉讼。王某乙认为，既然认定其违约就不能解除合同的申请理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于终审判决王某乙返还转让费10万元以及黄某丙承担x元租赁费是否正确问题。黄某丙接受饭店后经营一个多月，因厨房的使用问题发生变故，双方就该问题的解决是改建还是续租未达成一致意见。黄某丙要求解除合同，并于2007年10月31日通过服务员将饭店退还给王某乙，至此，双方的合同已经解除，黄某丙请求返还转让费的请求应予支持。但由于黄某丙经营使用饭店一个多月，应从已交转让费13万元中扣减。原一、二审法院酌定王某乙退还10万元，基本适当，应予维持。因合同解除造成王某乙的饭店不能及时出租所带来的房屋租金损失，根据双方的过错责任大小，各自承担相应的责任。自黄某丙2007年10月31日交出饭店后至2008年9月10日王某乙再次转让饭店期间的房屋租金损失x元。由于饭店在王某乙的掌控下，其应积极想办法转让或出租。而王某乙以不同意解除合同为由，未能及时转让，对造成的房屋租金损失应当承担主要责任。开封市中级人民法院判令黄某丙承担房屋租金损失的次要责任，支付某某乙x元，基本适当，应予维持。黄某丙请求赔偿经营饭店投入的装修资金等损失，因未提供相应证据佐证，本院不予支持。王某乙申请驳回黄某丙诉讼请求的理由，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持开封市中级人民法院（2009）汴民终字第X号民事判决的第一、三、四、五、六、七条。
二、变更开封市中级人民法院（2009）汴民终字第X号民事判决的第二条为王某乙自本判决生效后十日内退还黄某丙转让费10万元及利息。（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年11月22日起至还款之日止）。
三、王某乙自本判决生效后十日内支付某某丙违约金1万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3300元，王某乙各负担2300元，黄某丙各担1000元。反诉费375元，由王某乙负担300元。黄某丙负担75元。
本判决为终审判决。
审判长王某萍
代理审判员胡义立
代理审判员刘某旭
二○一○年十一月四日
书记员吕存辉（代）
