申请复议人（被执行人）：陕西科达房地产开发有限公司（以下简称科达公司）。住所地：西安市X路X号。

法定代表人：郑某某，该公司董事长。

申请执行人：中国第五冶金建设有限公司（以下简称中国五冶）。住所地：四川省成都市金中区X路一段X号。

法定代表人：程某某，该公司总经理。

申请复议人科达公司不服西安市中级人民法院（2010）西执异字第X号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

西安市中级人民法院（以下简称西安中院）认为，一、申请执行人中国五冶已将中国第五冶金建设公司分立改制，设立了中冶成工建设有限公司，而后又将其公司变更为中国第五冶金建设有限公司，故异议人所提申请执行主体与执行依据不符的理由不能成立。二、依据执行依据（2008）西民四初字第X号民事调解书第三、四项确定的内容，应互享权利义务，但异议人至今未申请强制执行，而申请执行人中国五冶依据生效法律文书申请本院强制执行，本院予以立案并无不当。三、2009年8月26日本院冻结异议人银行存款，是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条第二款之规定，“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”，故本院冻结其存款并未违反法律规定。四、（2009）西执民字第X号执行通知书及执行裁定书中对应承担的案件受理费部分，与执行依据不符，应予撤销。五、（2009）西执民字第X号执行裁定书冻结异议人285万元，未依据生效法律文书扣除质保金，显属不当，应予改正。故西安中院裁定：1、改正（2009）西执民字第X号执行裁定书，扣除相应质保金。2、撤销（2009）西执民字第X号执行通知书案件受理费部分。3、驳回异议人的其他部分执行异议。

申请复议人科达公司称，一、西安中院未审查中国五冶是否履行了应尽义务和未审查科达公司已履行义务的状况及未付剩余款原因的情况下，对中国五冶的执行申请予以立案，明显不符合执行案件的立案条件。法院理应对此不予立案。1、执行依据（2008）西民四初字第X号民事调解书的第四条规定，“原告中国五冶须在被告科达公司支付最后剩余工程某前对涉案工程某下二层渗水问题修复完毕”，可见科达公司支付剩余工程某的前提是中国五冶对工程某行修复，而其至今未修复。2、执行依据载明的当事人是“中国第五冶金建设公司”，而执行案件的申请人是“中国第五冶金建设有限公司”，西安中院卷宗中的证明文件并无充分的依据表明二者就是同一单位。西安中院在对执行申请主体身份缺乏必要的核实情况下立案是明显不慎重的。二、申请复议人未对“地下二层渗水问题”申请强制执行，不应成为西安中院驳回执行异议的理由。在案件执行中，申请复议人多次向西安中院主张自己的权利，要求法院责成中国五冶拿出修复方案。2009年10月13日，西安中院向申请复议人送达中国五冶的《地下-X层配电房电缆沟维修方案》，该方案仅是提出了对渗水的抽排，并不是对渗水的修复。而后西安中院提出如申请复议人不申请强制执行，法院将无法强制中国五冶进行修复，进而导致执行异议败诉的后果。申请复议人认为，西安中院已冻结285万元，就有责任督促中国五冶进行修复。执行依据中明确规定，中国五冶先进行修复，科达公司再支付剩余工程某，先后履行顺序非常明确。依照《中华人民共和国合同法》第67条规定，在中国五冶未履行修复义务的情况下，申请复议人在履行期限届满后有不支付剩余工程某的抗辩权。西安中院以申请复议人未申请法院执行为由驳回执行异议是违背基本法理的。三、（2010）西执异字第X号执行裁定书虽对诉讼费部分执行内容进行了撤销，改正了多余的质保金部分，但未对执行通知书和执行裁定书中存在的程某问题予以纠正。（2009）西执民字第X号执行通知书在西安中院采取强制执行措施前从未向申请复议人送达，直到2009年8月26日款项被冻结之后，才将执行通知书留置送达申请复议人，执行法官的上述行为明显违背了《中华人共和国民事诉讼法》第二百一十六条的规定，剥夺了被执行人的申辩权。执行通知书不送达，故意造成申请复议人“逾期不履行”，在申请复议人对执行案件程某进展一无所知的情况下径直裁定加倍承担迟延履行期间的债务利息，执行行为是错误的。四、西安中院冻结存款的行为不仅对申请复议人的财产及商誉造成了极大伤害，也直接造成了中国五冶公然怠于履行对地下二层渗水的修复及建筑物的正常维修义务。故请求本院：1、撤销（2010）西执异字第X号执行裁定书、（2009）西执民字第X号执行通知书及X号执行裁定书，并中止案件执行。2、解除已冻结的申请复议人的款项，以免扩大申请人的损失。

本院查明，一、执行依据（2008）西民四初字第X号调解书主要内容：1、双方确认……被告科达公司实欠原告中国五冶工程某447.x万元；2、被告科达公司同意支付原告中国五冶工期奖金25万元；3、本调解书送达之日起一个月内被告科达公司向原告中国五冶支付欠款200万元……剩余工程某247.x万元（应扣除质保金75.38万元，质保期满后按国家规定退还）及工期奖金25万元，应于本调解书送达之日起三个月内付清。4、原告中国五冶须在被告科达公司支付最后剩余工程某前对涉案工程某下二层渗水问题修复完毕。二、中国第五冶金建设公司于2007年分立为中冶成工建设有限公司和中国第五冶金建设公司，2008年中国第五冶金建设公司更名为中国第五冶金建设有限公司。执行依据中载明的原告是中国第五冶金建设公司，执行案件的申请执行人是中国第五冶金建设有限公司，二者是同一主体。三、西安中院执行中国五冶申请执行科达公司一案，2009年8月3日立案执行。同日作出（2009）西执民字第X号执行通知书，要求科达公司支付工程某款272.x万元，承担案件受理费6.8262万元、反诉费100元、执行费3.0567万元。8月4日，作出（2009）西执民字第X号执行裁定书，裁定因科达公司未在规定期限履行义务冻结其在银行存款285万元或查封其等同数额的其他财产，8月26日西安中院冻结科达公司在银行存款285万元。

本案的焦点是执行依据（2008）西民四初字第X号调解书确定当事人互负同时履行义务，还是有先后履行顺序的问题。

本院认为，执行依据第三项规定科达公司在调解书生效之日起三个月内向中国五冶履行剩余工程某给付义务，第四项又规定在科达公司付款之前，中国五冶需先行对工程某下渗水进行修复，可见双方虽互负义务，但有明确的先后履行顺序，即科达公司付款的前提条件是中国五冶先履行修复义务。在申请执行人中国五冶未先履行修复义务的情况下，申请复议人科达公司有权依照相关法律规定享有后履行义务抗辩权，在履行期限届满后有不支付剩余工程某的权利。并非西安中院认为的双方互享权利义务，在复议申请人未申请法院强制执行的情况下，执行法院立案执行并无不当的情形。因此，在申请执行人中国五冶未先履行修复义务的情况下，无权要求后履行义务一方科达公司履行义务，即无权申请法院强制执行。故申请复议人科达公司复议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定，裁定如下：

撤销西安市中级人民法院（2010）西执异字第X号执行裁定书。

本裁定送达后立即生效。