上诉人（原审原告）李某某，男，1967年10月日出生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人叶廷芳、刘某，河南旺斌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人王广生，河南炳东律师事务所律师。

上诉人李某某与上诉人赵某某雇员人身害赔偿纠纷一案，叶县人民法院于2009年11月2日作出（2009）叶民二初字第X号民事判决。宣判后李某五、赵某某不服，向本院提出上诉。叶县人民法院于2010年2月1日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2010年3月1日进行了审理，现己审理终结。

原审法院查明，被告赵某某开办有制瓦厂，生产散热瓦。2009年5月7日，赵某某通知张根林，让其找人为马永合家上散热瓦，按上一块一元钱支付工钱。张根林通知了赵某营、康华堂、姬军生及原告李某某。第二天，即2009年5月8日上午，原告李某某和张根林、赵某营、康华堂、姬军生五人乘坐赵某某派出的拉瓦车到叶县X镇X村马永和家上散热瓦。当天下午2时左右，李某某在操作吊机运料过程中，钢丝绳从吊机的滑轮中蹦出，将李某某的左胳膊致伤。赵某某得知情况后赶到现场，开车将李某某送到叶县中医院，因伤势严重，被转往平顶山市第一人民医院，又被转往郑州大学第一附属医院住院治疗。原告李某某住院34天，支付医疗费x.27元、住院费680元、交通费600元，其中赵某某已支付5000元。李某某住院期间由其女李某丹护理，根据医嘱，李某某出院后应休息。

另查明，上瓦用的吊机系被告赵某某提供，原告李某某和张根林、赵某营、康华堂、姬军生在上瓦过程中，没有明确的分工，操作吊机没有技术要求，亦无安全防护措施。

原审法院认为，被告赵某某通知张根林，让其找人上瓦，按上一块一元支制工钱，张根林即找到原告李某某等五人，用赵某某提供的设备及材料上瓦。虽然赵某某未直接通知李某某，但张根林按赵某某的意思找人找到李某某，赵某某未表示反对，应视为对李某某参与上瓦的认可。赵某某与李某某等五人之间符合雇佣关系的特征，本院确认原告与被告赵某某构成雇佣关系。被告辩称双方构成承揽关系的理由不足，本院不予采信。原告李某某在从事雇佣活动即上瓦过程中受伤，被告赵某某作为雇主应承担赔偿责任，但李某某没有提供证据证明其具有操作吊机的技术，且在操作吊机过程中没尽到应有的注意和防护义务，对其受伤存在重大过失，应减轻被告赵某某的赔偿责任。原告李某某的损失为：1、医疗费x.27元；2、住院费680元；3、误工费，根据原告的伤情，参照医嘱，原告请求误工7个月计算，本院予以支持，请求按每月800元，缺乏证据，应适用《河南省高级人民法院关于2008年河南省城乡居民收入和在岗职工工资收入情况的通知》中的数据，误工费为4454元／年×7=2598元；4、营养费340元(10元×34天)；5、护理费，原告住院期间由其女儿护理，请求赔偿护理费1500元，但末提供证据，护理费应为4454元／年×34天=415元；6、交通费600元。以上总计x.27元。考虑到本案实际，被告赵某某承x%责任为宜，即应赔偿原告李某某x.6元(x.27元x(%)。原告以其左胳膊残疾为由，请求赔偿精神损害抚慰金x元，但未提供相关证据，本院无法支持。被告赵某某已支付的5000元，应从其赔偿额中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条、第十七条的规定，判决：被告赵某某赔偿原告李某某医疗费、住院费、误工费、护理费、营养费、交通费总计x.6元(含已支付的5000元)，于本判决生效后5日内履行完毕。案件受理费1770元，原告负担1039元，被告负担731元。

赵某某上诉及辩称，⑴上诉人认为X号民事判决书认定被上诉人对其受伤存在重大过失是正确的，被上诉人对因自己的重大过失所受损害应该负全部责任。⑵判决书认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系错误。被上诉人提供的证人证言承认所从事的工作是安装一块瓦一元钱，这应该是标准的承揽合同关系，承揽人是张根林，被上诉人只能是受张根林雇佣的雇员，上诉人与被上诉人之间根本不存在所谓雇佣关系，一审所列被告应该是张根林，而不是上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人承担全部责任，驳回李某某上诉。

李某某上诉及辩称，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。我从事的雇佣工作是安装散热瓦，安装过程中所使用的吊机是赵某某提供的，该吊机是赵某某自制的简单生产工具，不属于建筑起重机械设备，因此不存在建筑起重机械设备的操作规程或技术规范，操作该吊机更不需要相应的操作资质或特别技术，因现场没有明确分工，雇员发生了伤害事故完全是意外伤害，根本不存在雇员没有尽到应有的注意和防护义务，对其受伤不存在重大过失的情形。因此，原审判决我对造成的受伤结果存在重大过失减轻赵某某的赔偿责任错误。综上，请求撤销原判，依法改判赵某某承担全额赔偿责任。驳回赵某某的上诉。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，李某某参加赵某某组织的上瓦劳动，参与的是局部劳动，提供的标的是劳动者本身，而不是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。其特征符合雇用关系的法律特征，原审认定李某某与赵某某之间形成雇佣劳动关系，符合法律规定。李某某的损伤结果是李某某在操作吊机时，因吊机钢丝绳从滑轮中蹦出，设备出现故障所致，赵某某作为劳动工具的提供人应负主要责任即应承担70%责任。李某某在操作过程中没有尽到应有的注意和防护义务应承担次要责任即应承担30%责任。原审认定李某某对自己身体受到的损伤存在重大过失承担50%的责任，缺乏事实依据。综上李某某提出的上诉理由部分成立，部分不成立。赵某某提出上诉理由因缺乏事实依据不能成立，不予支持。《人身赔偿》依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

变更叶县人民法院（2009）叶民二初字第X号民事判决为被告赵某某赔偿原告李某某医疗费、住院费、误工费、护理费、营养费、交通费总计x.3元(含已支付的5000元)，于本判决生效后5日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1770元，由赵某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王瑞英

审判员王绍峰

代理审判员张小青

二○一○年四月十日

书记员祖清清