上诉人（原审被告）江苏亨亚达工业设备安装工程有限公司。

法定代表人金某某，该公司董事长。

委托代理人黄某乙。

委托代理人黄某丙。

被上诉人（原审原告）蒋某某。

委托代理人吴某。

被上诉人（原审被告）南京艾金某工有限责任公司。

法定代表人张某某，该公司总经理。

委托代理人杨某某。

原审被告周某某。

上诉人江苏亨亚达工业设备安装工程有限公司（以下简称亨亚达公司）因与被上诉人蒋某某,南京艾金某工有限责任公司（以下简称艾金某司）,原审被告周某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2009)宜民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年9月8日，蒋某某在艾金某司搬迁改造工程中，在生产车间安装时，不慎从车间二楼的预留孔中摔下，导致蒋某某受伤，至六合区人民医院、江苏省人民医院、南京紫金某院住院治疗，共计用去医疗费x元，其中蒋某某支付了x.8元，周某某支付了x.2元。

另查明，2009年8月28日，艾金某司与亨亚达公司签订工程安装承包协议1份，工程范围是二个车间设备、电器安装；室外动力、照明电缆铺设；环保治理设备安装；监控设备电缆铺设；工程完工后配合调试运转正常。周某某作为亨亚达公司的代表签字确认。2009年8月29日，亨亚达公司与周某某签订工程安装分包协议1份，工程范围与上合同一致；管理费为合同额的4%；如造成人身伤亡，均有周某某承担一切责任。

上述事实，有病历、出院记录、医药费发票清单、合同及本案庭审笔录等证据在卷佐证。

一审审理中，原审法院向蒋某某释明是要求原审被告承担侵权赔偿责任，还是要求原审被告承担雇主赔偿责任。蒋某某明确表示要求原审被告承担雇主赔偿责任。

原审法院认为，蒋某某与周某某对双方的雇佣关系无异议，法院予以确认。亨亚达公司认为蒋某某与周某某之间是劳动合同关系，但未提供证据，法院不予采信。虽然亨亚达公司与周某某签订了工程安装分包协议，但该协议与艾金某司与亨亚达公司签订的工程安装承包协议的工程范围一致，且签订在先的工程安装承包协议上周某某已经作为亨亚达公司的代表签字，工程分包协议上也约定了管理费，故亨亚达公司与周某某签订的协议虽名为“工程安装分包协议”，实际是挂靠经营的协议。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故蒋某某的损失应由周某某赔偿，亨亚达公司作为被挂靠单位承担连带赔偿责任。因蒋某某在审理中明确表示要求原审被告承担雇主赔偿责任，故艾金某司无须向蒋某某进行赔偿，如亨亚达公司与周某某认为艾金某司存在过错，应当另行向艾金某司主张。亨亚达公司认为周某某在没有通知其的情况下擅自开工，其不知情，但亨亚达公司已经和艾金某司签订了工程安装承包协议，并和周某某签订了挂靠协议，故其认为不知情的说法，法院不予采信。挂靠协议中的责任承担条款对第三人不具有约束力。蒋某某在无人侵犯的情况下自己不慎从预留孔中摔下，存在重大过失，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，法院酌情减轻赔偿义务人20%的责任，蒋某某的医药费共计x元，亨亚达公司与周某某应当赔偿x元×80%=x.2元，减去周某某已经支付的x.2元，尚应赔偿x元。原审判决：一、周某某于判决发生法律效力之日起十日内支付蒋某某医药费x元，亨亚达公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回蒋某某对艾金某司的诉讼请求。

上诉人亨亚达公司提起上诉称：该案不是雇主赔偿责任，而是债权赔偿责任；该案应把艾金某司确定为侵权主体之一，并由其承担侵权赔偿责任。请求二审法院依法改判。

被上诉人蒋某某辩称：一审判决有错误的，本案是侵权纠纷，我们的诉状是要求两公司共同承担赔偿责任，一审要求我方选其中之一是不公平的。

被上诉人周某某未答辩。

被上诉人艾金某司辩称：蒋某某在一审中明确选择要求原审被告承担雇主赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律和判决均是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

二审认定事实与一审相同，本院对一审认定事实予以确认。

本院认为，本案是一起蒋某某起诉雇主赔偿和第三人致雇员伤害赔偿重合的纠纷，因为雇主的责任和第三人的侵权行为在性质上不同，受害人享有的是两个不同的权利，应当分别请求，具体到第三人侵权赔偿的问题为：（1）直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。（2）受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个侵求权是分别独立的。（3）雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合。（4）侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。（5）第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案一审中蒋某某选择的是雇主赔偿责任，而蒋某某与周某某对双方的雇佣关系无异议，故周某某作为雇主应对蒋某某的损失承担雇主赔偿责任。亨亚达公司与周某某签订的协议虽名为“工程安装分包协议”，实际是挂靠经营的协议，原审法院据此认定亨亚达公司作为被挂靠单位对蒋某某受到的损失承担连带赔偿责任并无不当。在一审诉讼中，蒋某某向法院明确表示基于雇主损害赔偿法律关系要求原审被告承担赔偿责任，其在二审中否认这一事实，且其未在法定期限内提起上诉，本院对蒋某某认为应由艾金某司承担赔偿责任的二审辩称，不予采纳。现亨亚达公司要求把艾金某司作为本案侵权主体之一，并要求其共同承担赔偿责任，不符合法律规定，其上诉请求，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1263元，由上诉人江苏亨亚达工业设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长俞彤

审判员王一川

审判员潘晓峰

二○一○年九月二十七日

书记员吴某东