原告王某，男，X年X月X日生，汉族，湖南省长沙市人，个体户（略）。身份证号码：x。

委托代理人章准，湖南如金（略）事务所（略）。

被告上饶市建筑工程有限公司。住所地：江西省上饶市信州区X路X号。

法定代表人夏某某，该公司董事长。

委托代理人余世文，江西灵信（略）事务所（略）。

第三人方勇，男，X年X月X日生，汉族，浙江省杭州市人，教师，住浙江省杭州市拱墅区董家弄X-X-X-402。身份证号码：x。

委托代理人林永年，浙江省高名（略）事务所（略）。

委托代理人李某某，男，X年X月X日生，汉族，河南省鹿邑县人，打工，住（略）-1-203。

原告王某诉被告上饶市建筑工程有限公司、第三人方勇装饰装修合同纠纷一案，本院于2009年10月12日立案受理，依法由审判员罗杰担任审判长，和人民陪审员徐斌、洪晓芳组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代理人章准、被告代理人余世文、第三人方勇及其代理人林永年、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告王某诉称，2004年5月，原告与第三人方勇约定合作承接江西广丰永利国际大酒店的装饰工程项目，双方与被告充分协商后，签订了书面《项目合作协议》，合同约定由方勇作为代表与被告签订工程承包合同，被告要求缴纳的履约保证金100万元，双方自愿各承担50万元，原告将50万元直接交由方勇办理履约手续。2004年6月10日，在被告知晓原告与方勇的合作关系的情况下，方勇代表原告与被告签订《建筑装修工程项目承包合同》。2004年6月18日，原告将50万元支付给第三人方勇，方勇出具了收条并上缴至被告。被告出具了100万元的收据。2005年7月，原、被告及第三人经充分协商，原告与方勇不再继续合作，将装修工程拆分为A、B段，被告分别与第三人、原告重新签订合同，原《建筑装修工程项目承包合同》及《补充协议书》中止执行。2005年7月5日，原告与被告签订了《广丰县永利国际大酒店有限公司装修工程项目”B标段”承包合同》，对承包范围和内容进行了约定。合同第2.2条约定：“关于土建部份超高费和装饰部份超高费，A、B两个标段按130万元总额包死，根据甲方审核后的工程费分摊”，第2.5条约定：“乙方自愿交纳履约保证金50万元，在合同签订前交给甲方”。因该履约保证金实际上已交由第三人代交给被告。被告予以认可，没再收取。2006年9月，该工程施工完毕。2009年9月进行结算，第三人的A标段工程费为1818万元，原告B标段工程费为2066万元，因此，根据合同约定，被告还应支付原告建筑超高增加费用691,503.6元，同时被告已实际认可原告缴纳的履约保证金，因此，被告应予退还。自施工结束至结算，原告多次同被告及第三人协商保证金及建筑超高增加费的支付问题，但三方不能达成一致意见。为此，请求判令被告支付原告履约保证金50万元，建筑超高增加费691,503.6元。

被告上饶市建筑工程有限公司辩称，退还保证金100万元及按合同向原告及第三人支付包干的超高增加费130万元没有异议，但向谁支付，支付多少由法院裁判。被告未提供相关证据。

第三人方勇述称，第三人认为，原告无权请求被告支付履约保证金50万元，被告也无权支付原告50万元保证金。首先，是第三人于2004年6月10日与被告签订的《建筑装修工程项目承包合同》，第三人缴纳了100万元履约保证金，故被告所收的保证金应返还给第三人，而不是原告。其次，该涉案工程开始是第三人承包的，原告是向第三人分包的一部分，因当时建设单位不同意分包，所以第三人与原告签订了项目合作协议，并口头约定分包，原告承诺工程结束后按工程造价总额的2%支付给第三人管理费。再次，原告交给第三人50万元是向第三人的履约保证金，后原告因工程资金缺乏又向第三人借x元。因此，被告所收的100万元履约保证金是第三人的，被告应先返还给第三人，然后由原告与第三人结算。第三人认为原告要求被告支付建筑超高增加费691,503.6元，是偷换概念，歪曲事实，于情于理于法都不成立。建筑超增加费，是指超过一定的高度进行施工作业，需要附加投入一定的机械、设备、人工，根据高度的不同会给施工增加相应的难度，人工和机械也会随之降效，故应给予相应的超高增加费作为补偿，否则施工企业就会产生亏损。《浙江省94版建筑工程预算定额》中关于建筑物超高增加费计取有明确的规定：即建筑物地面至檐口的高度超过20m时，应计算超高增加费，未达到标准的，不计算超高费，檐高超过20m部分的建筑物应按其超高部分的建筑面积计算。本案中的建筑物，共计X层，20米以上的超高面积为5-X层，每层为1800平方米，7-X层每层为1046平方米，原告施工的部份为1-X层，符合超高的计取面积为1800平方米，第三人施工的部分为6-X层，符合超高费计取的面积为x平方米。故合同中130万元超高增加费，按比例原告应得16.64万元，第三人应得113.36万元。原告的诉求完全曲解了合同中关于超高增加费的条款。第三人认为：1、合同规定涉案装饰工程造价结算的前提是按《浙江省94版建筑工程预算定额》相关规定金额计取；2、合同规定了超高增加费，A、B两个标段按130万元总额包死；3、根据甲方审核后的工程费分摊，即指审核后符合高度超高20m的楼层面积，按各自所得分摊；4、其它费用不计取，是指未达到高度标准的，不计算超高费，否则就是不当得利，就是不公平。在此，需要强调的是，第三人在涉案工程施工过程中，因建筑物超高产生的现场垂直运输以及外墙装饰脚手架搭设等为超高施工作业，并且必须额外租赁钢管、租赁双笼电梯等花费了大量的人力物力，其中在外墙施工过程中还发生了从高空脚手架坠落死亡一工人的事故，第三人为此赔偿了20余万元。为此，请求人民法院作出公正判决，对第三人的合法权益予以保护。

经审理查明，2004年10月6日，第三人与被告签订了《建筑装修工程项目承包合同》，合同约定，由第三人承包江西广丰永利国际大酒店的装修工程，第三人自愿交纳履约保证金100万元，该保证金在工程竣工验收合格后一个月内归还。该合同签订后，第三人与原告签订了《项目合作协议》，协议约定，双方共同承接江西广丰永利国际大酒店装饰工程项目；第三人作为代表与被告上饶市建筑工程有限公司签订了工程承包合同，原告与第三人对所承接工程项目进行施工标段划分，由第三人承担外墙及客房部分标段施工，原告承担1-X层内装饰部分标段施工；第三人与被告签订的合同中所约定的履约保证金100万元，原告和第三人双方自愿各承担50万元，由原告将该50万元直接交给第三人办理履约手续，第三人对此款的用途及安全负责。2004年6月18日，原告将50万元履约保证金交给第三人，由第三人出具了收条。因工程进度太慢等原因，被告于2005年7月5日，分别与原告、第三人签订了广丰县永利国际大酒店有限公司《建筑装修工程项目“B标段”承包合同》(下称《“B标段”承包合同》)和《建筑装修工程项目“A标段”承包合同》(下称《“A标段”承包合同》)。合同约定，经原、被告及第三人三方友好协商，决定将原“建筑装修工程项目承包合同”拆分成A、B两个标段，同时中止第三人和被告签订的原《建筑装修工程项目承包合同》及“补充协议书”的执行。被告和原告签订的承包合同中约定，原告承包范围和内容为施工图上1-X层的内装修；工程项目工程量接实结算，定额按《浙江省94版建筑工程预算定额》、《浙江省建筑(中高档装饰)工程补充预算定额》；建筑超高增加费计算：关于土建部分超高费和装饰部分超高费，根据原“补充协议书”A、B两个标段按130万元总额包死，并根据被告审核后的工程费分摊，其他费用不再计取；原告自愿交纳履约保证金50万元，并在合同签订前交给被告。被告和第三人签订的承包合同中约定，第三人的承包范围和内容为1-X层的外墙装修和6-X层的隔墙砌筑，施工图上6-X层的内装修，-1-X层消防楼梯及屋顶部分装修；工程项目工程量按实结算，定额按《浙江省94版建筑工程预算定额》、《浙江省建筑(中高档装饰)工程补充预算定额》；建筑超高增加费计算：外墙脚手架按单项脚手架计算搭设费并按《浙江省94版建筑工程预算定额》相关规定金额计取，土建部分超高费和装饰部分超高费，双方经协商同意，A、B两个标段按130万元总额包死，并根据被告审核后的工程费分摊，其他费用不再计取；第三人自愿交纳履约保证金50万元，并在合同签订前交给甲方。合同签订后，被告将原以第三人名义交纳的100万元履约保证金分别作为原告和第三人各自交纳的50万元保证金收取。原告及第三人均未另行向被告交纳履约保证金。2009年9月22日，原告以施工单位(即被告)负责人身份在《工程造价定案表》上签名，同时建设单位、审核单位及其负责人在该《工程造价定案表》上也盖章、签名确认，原告所承包的“B标段”工程结算造价为2066万元，该造价不包括超高费和押金。2009年8月10日，第三人以施工单位(即被告)负责人身份在《工程造价定案表》上签名，同时建设单位、审核单位及其负责人在该《工程造价定案表》上也盖章、签名确认，第三人所承包的“A标段”工程结算造价为1818万元，该造价不包含超高费。

另查明，建设单位广丰县永利国际大酒店有限公司装修承包工程项目的建筑20米以上超高部分总面积为x.32平方米，其中20米以上30米以内的超高面积为1829.68平方米；20米以上70米以内超高面积为x.64平方米。A、B标段各自超高部分面积分别是：A标段20米以上30米以内超高面积914.84平方米，20米以上70米以内超高面积x.17平方米；B标段20米以上30米以内超高面积914.84平方米，20米以上70米以内超高面积1021.47平方米。按超高部分面积分摊，并按浙江省94定额计算A、B两标段在合同规定130万超高增加费中各自的超高费用分别是：A标段超高费用为1,154,458元，B标段超高费用为145,542元。庭审质证中，原告当庭提交如下证据材料：1、《项目合作协议》，证明原告与第三人约定共同承接永利大酒店装修工程，第三人作为代表与被告签订了承包合同，100万元保证金双方各承担一半，原告将50万元保证金交由第三人办理履约手续；2、收条1份，证明2004年6月18日原告将50万元履约保证金交给第三人办理履约手续；3、《建筑装修工程项目承包合同》，证明第三人作为代表与被告签订了承包合同，双方就相关事项均进行了约定；4、原、被告签订的《”B标段”承包合同》，证明被告对原告与第三人的合伙关系是知情的，超高增加费用A、B两个标段按130万元总额包死，并根据被告审核后的工程费分摊，原告须在合同签订前缴纳50万元保证金；5、《工程造价定案表》，证明经审计原告的工程费为2066万元。第三人当庭提交如下证据材料：1、第三人与被告签订的《”A标段”承包合同》，证明相关权利义务及关于超高增加费条款依据浙江94定额；2、《工程造价定案表》，证明第三人的工程造价为1818万元；3、《浙江省建筑工程预算定额(94)》2页，证明超高20m以上应计算，未达标的不应计算，超高增加费按实际面积计取；4、电汇凭证，证明100万元履约保证金系第三人所交；5、借条1份，原告在分包工程时向第三人借款60,000元；6、分摊工程费用清单，证明原告在分包工程时应分摊的费用99,981元；7、租赁合同、函共4页，证明因建筑物超高，第三人施工需租赁电梯、脚手架、钢管等；8、补充协议中建筑物超高增加费计算清单，证明补充合同中建筑物超高增加费130万元的来源计算依据；9、工人死亡赔偿费用票据，证明工人死亡赔偿了20多万元。经第三人申请，本院依法委托江西建银工程造价司法鉴定所对装修工程项目20米以上超高部分总面积，A、B标段各自超高部分面积以及根据超高面积按浙江省94定额计算A、B两个标段在合同规定的130万元超高增加费用中各自的超高增加费用进行鉴定，鉴定结论为原告所承包的“B标段”超高增加费为145,542元，第三人所承包的“A标段”超高增加费为1,154,458元。经质证，被告对原告提交的第1、2份证据，经质证认为，该2份证据证明原告与第三人之间的合作关系内容，被告未参与，不清楚该2份证据的真实性、合法性和关联性。对第3、4、5份证据经质证无异议。第三人对原告提交的第2、4、5份证据无异议，对第1、3份证据的真实性无异议，对其证明对象有异议，本院认为，该2份证据客观真实反映了2005年7月5日前原告与第三人共同承接江西广丰永利大酒店装饰工程项目，并由第三人作为代表与被告签订工程承包合同，原告将50万元保证金交给第三人办理履约手续，与本案具有关联性。本院对原告提交的5份证据予以确认。原、被告对第三人提供的第2份证据无异议，本院予以确认。原告对第三人提供的第1、4份证据及《司法技术鉴定书》的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，被告对该三份证据无异议，本院认为，第三人提供的第1份证据与原告提供的第4份证据一样，是被告与第三人对超高增加费的计算及履约保证金交纳的约定，与本案具有关联性。第4份证据证明了第三人在收取了原告的50万元保证金后，再以自己的名义向被告交纳，与本案具有关联性，《司法技术鉴定书》是鉴定机构根据被告与原告及第三人所签的承包合同中约定的条款，计算得出的各自超高增加费，与本案具有关联性，本院对该三份证据予以确认。原告对第三人提供的第3份证据，经质证认为该份材料不能作为证据使用，且与本案无关，被告对该证据则不发表质证意见，本院认为，该份证据是《浙江省94版建筑工程预算定额》中关于超高增加费计算的规定，尽管被告与原告、第三人约定：对超高增加费按130万元包干，但也是原告和第三人取得超高增加费的依据。因此，与本案有一定的联系程度，本院予以确认。原告对第三人提供的第5、6、7、8、9份证据经质证认为，该5份证据与本案无关联性，其真实性、合法性也无法得到确认。被告对上述证据经质证认为，与本案无关联性或“不清楚”。本院认为，原告对该5份证据的异议理由成立，本院不予确认。

本院认为：被告分别与原告、第三人签订的《“B标段”承包合同》、《“A标段”承包合同》是当事人的真实意思表示，合同依法成立，具有法律效力，受法律保护。本院认为，本案的争议焦点有二个，一是原告交纳的50万元履约保证金应该返还给原告还是第三人。第三人与被告签订了《建筑装修工程项目承包合同》后，原告即与第三人达成了《项目合作协议》，根据该协议，原告与第三人共同承接江西广丰永利国际大酒店装饰工程项目，双方是相互独立的合作关系，原告将50万元履约保证金交给第三人，并以第三人的名义交给被告。根据被告分别与原告、第三人签订的承包合同，原告与第三人应分别向被告交纳50万元，但双方均未交纳，被告也未向对方收取，而是直接把第三人原交纳的100万元履约保证金作为原告及第三人各交纳的50万元予以收取，第三人对此未提出过异议，也未要求过被告应退回其原交的100万元保证金中的50万元。这足以说明第三人已承认了其原交纳的100万元保证金中的50万元属原告直接向被告交纳的履约保证金，故被告应按约定直接将该50万元履约保证金退还给原告。二是包干的建筑超高增加费130万元如何分配。原、被告签订的《“B标段”承包合同》中第2条约定：“2.2建筑超高增加费计算：关于土建部分超高费和装饰部分超高费，根据原补充协议书A、B两个标段按130万元总额包死，并根据甲方审核后的工程费分摊，其他费用不再计取”，被告与第三人签订的《“A标段”承包合同》第2条约定：“2.2建筑超高增加费计算：外墙脚手架按单项脚手架计算搭设费并按《浙江省94版建筑工程预算定额》相关规定全额计取；土建部分超高费和装饰部分超高费，双方经协商同意，A、B两个标段按130万元总额包死，并根据甲方审核后的工程费分摊，其他费用不再计取”。原、被告及第三人对A、B两标段的超高增加费按130万元包干，均无异议。但原告认为该超高增加费应按A、B两标段的《工程造价定案表》中所确认结算造价分摊，该结算造价即是合同中所指的“甲方审核后的工程费”。而第三人则认为，“甲方审核后的工程费”是指按照《浙江省94版建筑工程预算定额》中关于超高增加费计算办法，计算出的全部超高增加费。本院认为，首先，被告与原告、及第三人均约定，本案中的涉案工程建筑超高增加费的计算依据是《浙江省94版建筑工程预算定额》的有关规定，根据《浙江省94版建筑工程预算定额》之规定，建筑物超高增加费是指建筑物檐高在20米以上，其超过部份按定额规定，并按超高部份建筑面积以平方米计算，是建筑物超高后所产生的人工、机械降效。因此，只有符合定额规定才能计算超高增加费，不符合定额规定的不应计算超高增加费。本案中原告承包的是1-X层的内装修，按定额规定，其符合计算超高增加费的总面积为1936.31平方米，第三人承包的是6-X层的隔墙砌筑及内装修，其符合计算超高增加费的总面积为x.01平方米。其次，原告根据《工程造价定案表》中所确认的结算造价作为合同中约定的甲方(被告)审核后的“工程费”来分摊超高增加包干费没有事实依据。该《工程造价定案表》中所确认的结算造价，只能说明是建设单位广丰县永利国际大酒店对被告(实质为原告及第三人)送审的工程造价进行核审后确认的结算造价，被告(甲方)是被审核对象，不能说明是被告审核后的“工程费”，也就是说本案中原告没有提供合同中约定的“甲方审核后的工程费”事实依据。再是本案中A、B两标段的实际超高增加费之和不等于包干的超高增加费。因此，也存在按一定的比例分摊。基于上述情况，根据公平、诚实信用原则，被告与原告及第三人在合同中所指的“甲方审核后的工程费”中的“工程费”应解释为按定额审核后的全部实际的超高增加费，只有这样解释，才符合被告与原告、第三人对超高增加费约定的目的，符合合同法的公平、诚实信用原则。否则，按照原告的解释，其承包范围的超高面积少，得到的超高增加费更多，明显显失公平。综上所述，本院认为，原告及第三人各自所得的超高增加费，应依江西省建银工程造价司法鉴定所作出的《(2010)赣建造字鉴第X号司法技术鉴定书》所确认的结论为准。原告要求被告返还履约保证金50万元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付超高增加费691,503.6元的请求，不予全部支持，对第三人要求被告支付超高增加费1,154,458元的请求，本院予以支持。对其要求被告向其返还原告预交的50万元保证金的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百二十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告上饶市建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内归还原告王某履约保证金50万元；

二、被告上饶市建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内向原告王某支付超高增加费145,542元，向第三人方勇支付超高增加费1,154,458元；

三、驳回原告王某的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21,000元(其中原告预交14,524元，第三人预交6476元)，鉴定费x元(已由第三人预交)，合计x元，由原告王某负担6655元，被告上饶市建筑工程有限公司负担19.961元，第三人方勇负担5834元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本及上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审判长罗杰

人民陪审员洪晓芳

人民陪审员徐斌

二O一O年六月十二日

书记员林谋勇