上诉人（原审被告）余某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，农民，住（略），身份证号码：x。
委托代理人张云春，云南众望达（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日出生，苗族，贵州省盘县人，农民，住（略），身份证号码：x。
委托代理人段志恒，云南万捷（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人（原审原告）王某甲，男，X年X月X日出生，苗族，贵州省盘县人，农民，住（略），身份证号码：x。
委托代理人段志恒,云南万捷（略）事务所（略），特别授权代理。
被上诉人（原审被告）王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，贵州省盘县人，农民，住（略），身份证号码：x。
上诉人余某、张某某、王某甲因与被上诉人王某乙雇员受害赔偿纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月21日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：被告余某与被告王某乙、王某丙等人达成口头协议：由王某乙、王某丙等人为余某家在呈贡县X乡X村建盖房屋。2009年2月26日晚21时40分左右，王某丙在为余某家第三层平房房顶“抹面”的过程中，由于仅有的一盏照明灯破裂熄灭后，王某丙被绊倒后从三楼摔下，后被120急救车送到呈贡县人民医院抢救无效于同日23时17分死亡。呈贡县人民医院的死亡证明书证明王某丙死亡的原因为重型颅脑外伤、胸部多发肋骨骨折、心肺挫伤、呼吸循环衰竭。王某丙死亡后，派出所对该案件进行了调查并制作了相关笔录。王某丙生于X年X月X日。两原告因此认为王某丙被被告余某雇佣为其建盖房屋，被告未提供相应的安全防范措施，导致雇员王某丙在施工的过程中出现安全生产事故死亡，应当由被告余某承担相应的赔偿责任。原告遂根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，向一审法院提起诉讼，请求法院：判令被告余某向原告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、尸体存放费等各项损失共计人民币x.80元；诉讼费用由被告承担。
根据上述确认的事实，一审法院认为：本案的焦点为本案件是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系。关于承揽与雇佣的区别：(1)雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。(2)承揽合同履行中的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中的风险则由接受劳务的雇佣人承担。(3)承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。在认定承揽与雇佣的区别时应结合下列因素认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；(3)是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案件中，原告张某某之夫王某丙等人为被告余某家进行房屋建设符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条指的承揽合同的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此，本案的法律关系是承揽合同法律关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告王某乙与原告张某某之夫王某丙等人和被告余某达成口头协议，被告余某家的房屋由被告王某乙、王某丙等人承揽建设，被告余某在庭审中均没有提供证据证明其在该承揽的口头协议在订立、履行中已经充分注意王某乙、王某丙等人是否具有必要的施工条件和施工安全条件，作为被告余某应当预见对王某乙、王某丙等承揽人的选任当否，可能会造成一定的事故，被告余某对承揽人的选任有一定的过失，应承担相应的赔偿责任。至于被告王某乙因系本案的承揽人之一，其仅是承揽法律关系的一方，一审法院对此不作评判。原告所诉讼的丧葬费应按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算即x元÷12月×6个月=x元；死亡赔偿金的赔偿应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。王某丙生于X年X月X日，即2634元×20年=x元；被扶养人生活费，因被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人张某某、王某甲均未提供证据证明丧失劳动能力又无其他生活来源，对此诉讼请求一审法院不予支持；精神抚慰金的赔偿，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。一审法院酌情确定为x元；原告所诉讼的交通费，因是原告处理本次事故应该发生的费用，一审法院根据实际情况，酌情予以支持2000元；原告所诉讼的尸体存放费，因没有提交相关的证据证明且应被丧葬费所包含，对此一审法院不予支持。原告诉讼的上述费用合计x元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第三十六条的规定，判决：一、被告余某于本判决生效后十日内赔偿原告张某某、王某甲的经济损失：丧葬费x元，死亡赔偿金x元，精神抚慰金x元，交通费2000元，合计x元的30％，即x.60元；二、原告张某某、王某甲的其他诉讼请求不予支持。
宣判后，余某、张某某及王某甲均不服上述判决，向本院提起上诉。
余某上诉称：一、一审判决认定王某丙在房屋三层平房顶“抹面”时摔下致死，缺少有效的证据予以证明。一审法院用于证明这一观点的证据仅有王某乙、王某考、周金玻三人的询问笔录及他们出庭作证的证言，但是根据王某乙、王某考、周金玻三人的陈述，他们三人共同承揽为余某建房施工，王某乙在收到余某支付的钱后，除去雇工的工钱、租用设备的租金、伙食费后，剩余某钱他们共同分配，只是在订立合同及收钱时仅是王某乙出面，加之王某丙系王某乙的父亲，王某乙又是本案被告，所以因为存在利害关系，三人的证言不可轻信，三人的陈述不能单独认定案件事实。除此外再没有其他证据证明王某丙系在房顶“抹面”时摔下致死。王某丙出事后，作为其家属并未及时报案，对于出事的真正原因难以确定。事后王某丙家属也不能提供给公安机关准确的事故现场进行现场勘查，事故地点无法确定。王某丙死后，没有作死亡鉴定，死亡原因无法查明。王某丙在何时、何地、因何原因导致死亡，张某某、王某甲没有举出有效证据证明，其应当承担举证不力的法律责任。二、一审判决审判程序不合法。1、一审法院没有通知王某丙的四个子女应当作为原告参加诉讼，遗漏了必要的共同原告。2、一审根据上诉人的申请追加了王某乙作为被告。在一审庭审中，出庭作证的王某考、周金玻二人均陈述他们两人与王某乙共同承揽为余某建房施工，因此可以认定王某考、周金玻及王某乙是该承揽工作的共同承揽人，一审法院未追加，遗漏了必要的共同被告。3、一审法院调取的派出所的证据，可以证实我方的诉讼主张，一审法院却没有作为我方的证据使用。三、一审法院将王某乙、王某考、周金玻共同承揽为余某建盖房屋的关系认定为加工承揽合同关系是准确的，但是，一审法院判决时适用法律错误。法律没有规定定作人有赔偿承揽人及承揽人的雇员遭受到的人身损害经济损失及精神损害抚慰金的法律责任，而一审法院在没有证据证明王某丙系在为余某建盖房屋时摔下致死，却适用侵权法律条款，适用法律错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判余某不承担赔偿x.60元经济损失的责任；2、一、二审诉讼费由张某某、王某甲及王某乙承担。
张某某、王某甲上诉称：一、一审判决认定王某丙的死因系在为余某家建盖房屋过程中摔伤送医院经抢救无效死亡是正确的，但认定余某家的房屋由王某乙、王某丙等人承揽建设没有任何事实依据。一审中，余某申请证人王某考、周金玻出庭作证证实王某丙、王某乙都是帮余某建房施工的人。一审判决采信了两证人的证言，另，法院调取公安机关的调查笔录也证实了余某雇佣工人的事实，一审判决也予以采信。但一审法院不依照已经采信的证据作出认定，而是凭空认定余某的房屋由王某乙，王某丙等人承揽建设，显然是错误的。二、一审庭审中根本未归纳本案争议焦点是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系，诉辩双方均未对此展开任何争论。这是一审法院为了达到错误适用法律的目的，故意在判决中将诉辩双方均未发生争议的“焦点”叫所谓“焦点”。一审判决讨论了承揽合同与雇佣合同的区别，但并未找出两者的根本区别，故错将雇佣法律关系认定为承揽法律关系。我国合同法第二百五十一条规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。第二百六十条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检查。第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。综上，承揽关系的承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴含一定的技术成份，为此，合同法规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。另外，法律还规定了承揽人对定作物享有法定留置权。故实践中正确区分究竟是雇佣关系还是承揽关系最根本区别在于三点：1、所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具与设备；2、工作的完成与人身是否具有一定的依附性。3、工作成果是否能行使法定留置权。结合本案，余某建盖农村房屋，叫了几个人，并为其提供所有的原材料和工具，包括照明的灯泡都是由余某提供，不需要任何设备条件，该事项不具有特殊性，也不属于加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。而工作的完成与人身也没有依附性，随便叫一个民工都能干。另外，工作成果是不动产，不能行使留置权。故本案不是承揽合同关系，而是雇佣关系。三、一审中，我方已提交户口证明证实王某甲出生于X年X月X日(已满83岁)、张某某出生于X年X月X日（已满60岁）。故应当支持王某甲、张某某在一审中所提赡养及抚养费的请求。综上，请求二审法院：1、依法撤销(2009)呈民初字第X号民事判决书，并改判支持上诉人王某甲、张某某在一审中的所有诉讼请求，即由被上诉人承担各项损失共计人民币x.80元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某乙答辩称：没有任何意见。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：余某、张某某、王某甲的上诉主张能否成立。
关于王某丙是否是在为余某建房过程中摔死的问题。经审查，张某某、王某甲在一审审理过程中已申请证人出庭作证，另外，一审法院调取了公安机关的相关调查笔录，该部分证据相互印证，足以证明2009年2月26日晚21时40分左右，王某丙在为余某建房过程中摔伤致死的事实，一审判决对此认定事实无误，而余某上诉称王某丙不是在为其建盖房屋过程中摔伤致死的主张，因证据不充分不能成立，本院不予采信。关于张某某、王某甲是否已丧失劳动能力的问题，张某某、王某甲二审中提交了当地村委会及社会救助和劳动保障局盖章确认的证明一份，用以证实张某某、王某甲已丧失劳动能力的主张。余某对该份证明不予认可。本院对该份证据的真实性予以确认，但是否支持张某某、王某甲的主张，本院将结合其他证据予以综合评判。另外，从王某乙写给余某的建房款收条的内容看，证实王某乙与余某进行了相关的建房款结算，该事实双方均未提出异议，故本院依法予以确认。二审中，双方还认可余某以包工不包料的形式将房屋交由王某乙进行建盖，王某乙并无建房资质，该事实本院依法予以确认。
二审经审理确认的其余某实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
本院认为：关于余某与王某乙之间的关系问题。经审查，虽然余某与王某乙之间未签订书面的承揽合同，但从证人证言、收条的内容及双方实际履行行为来看，双方之间建立了承揽合同关系。而与王某乙一同实施建房行为的相关人员，并无相应证据证实与余某建立了承揽合同关系，故余某提出其与其他参与建房的相关人员形成的是承揽合同关系的主张，因无充分的事实依据，本院依法不予采信,一审判决认定王某乙等人作为承揽合同的一方有误，本院依法予以改判。关于王某丙在建房过程中死亡的后果应当由谁承担的问题。经审查，首先，王某丙与余某之间并未建立承揽合同关系。其次，王某丙为王某乙的父亲，从本案的证据反映，王某丙系王某乙叫来一起建房的人员之一，因此王某丙与王某乙之间形成了雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，王某乙作为雇主应当承担王某丙死亡的赔偿责任；王某乙无相应的建房资质，余某作为发包人则应当与王某乙承担连带赔偿责任。关于本案中是否遗漏“赔偿权利人”的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。经审查，张某某为死者王某丙之妻，王某甲为死者王某丙之父，因此张某某、王某丙为本案适格主体，至于王某丙的其他法定继承人权利问题，可在本案处理完毕后另行解决。关于本案中是否遗漏“赔偿义务人”的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“赔偿义务人”是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。本案中，王某乙系死者的雇主，其承担的是雇主赔偿责任；而余某则是因为违反了法定义务而依法应当与雇主承担连带责任；因此本案中，王某乙及余某均为“赔偿义务人”。综上，余某提出本案遗漏当事人的主张，因无相应的事实及法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。关于张某某、王某甲提出被扶养人生活费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。就本案而言，张某某虽提供了相应的丧失劳动能力的证明，但从其年龄状况及尚有其他子女情况看，其对被扶养人生活费的主张证据并不充分，故本院对张某某的该项主张不予支持。关于王某甲的主张，从二审中的相关证据及结合其年龄已逾八十岁等实情，该主张成立，应予以支持，其主张的费用为x元，符合规定，本院依法予以认定。关于张某某、王某甲请求二审法院酌情支持尸体存放费的主张，一审判决已作出相应认定，二审不再赘述，故本院对张某某、王某甲的该部分上诉主张不予支持。最后，一审判决计算丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费的数额等双方均未提出异议，故依法予以确认。综上所述，上诉人余某及上诉人张某某、王某甲的上诉主张部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院依法予以改判。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项及第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决第二项，即：原告张某某、王某甲的其他诉讼请求不予支持；
二、撤销云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决第一项，即：被告余某于本判决生效后十日内赔偿原告张某某、王某甲的经济损失：丧葬费x元，死亡赔偿金x元，精神抚慰金x元，交通费2000元，合计x元的30％，即x.60元；
三、由被上诉人王某乙与上诉人余某于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人张某某、王某甲丧葬费x元、死亡赔偿金x元、被扶养人生活费x元、精神抚慰金x元、交通费2000元，共计人民币x元；
四、驳回上诉人余某的其余某诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1209元，由上诉人余某及被上诉人王某乙连带负担人民币967.20元，由上诉人张某某、王某甲负担人民币241.80元；二审案件受理费人民币2417.14元，由上诉人余某及被上诉人王某乙连带负担人民币1933.71元（扣除上诉人余某已预交的二审案件受理费人民币371元，上诉人余某及被上诉人王某乙还应连带负担人民币1562.71元），由上诉人张某某、王某甲负担人民币483.43元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长许莉
审判员杨章亮
审判员万绍敏
二ＯＯ九年七月三十一日
书记员吴自红
