上诉人（原审第三人）中国电信股份有限公司资兴分公司。住所地资兴市X路X号。

公司负责人周发，分公司经理。

委托代理人黄柏清，湖南银光律师事务所律师。

委托代理人欧阳文杰，湖南银光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）彭某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王某生，湖南福城律师事务所律师。

委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生。系被上诉人彭某某妻弟。

被上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人谢湘儒，湖南宏发律师事务所律师。

委托代理人蔡家晔，湖南宏发律师事务所律师。

上诉人中国电信股份有限公司资兴分公司（以下简称资兴电信公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2008）资法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人资兴电信公司法定代表人周发的委托代理人黄柏清、欧阳文杰、被上诉人彭某某及其委托代理人王某生、陈某某、被上诉人王某某的委托代理人蔡家晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2008年初，资兴市遭遇百年不遇的特大冰灾，电信通讯设施严重受损，全国各地向资兴捐赠并送来大量通讯电杆。上诉人资兴电信公司为了恢复通信线路，就水泥电杆的装卸业务与被上诉人彭某某达成口头协议，电杆由彭某某负责吊卸，在吊卸过程中需要人工用钢圈套住电杆然后将钢圈挂在吊车挂钩上。2008年3月31日，上诉人资兴电信公司有两车水泥电杆运至兴宁木材站院内卸车，吊车司机周少江在接到卸货任务后，在鲤鱼江街上找了几个民工牵拉挂钩，周少江在接受被上诉人王某某的代理人调查时陈某：“……要我喊两个年轻熟练的人去卸，我就到鲤鱼江农行附近找装卸工，就看见王某某和另外一个人，我当时不想喊她们，因为年纪太大，后来我到四周转了一圈，见没有合适的，就还是喊了他们”。当天下午，王某某从装电杆的车上摔下受伤，因上诉人资兴电信公司和被上诉人彭某某都不承认王某某是自己所雇，王某某向资兴市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认王某某与资兴电信公司和彭某某存在劳动关系；二、裁决由资兴电信公司和彭某某先行支付医疗费3万元；三、裁决由资兴电信公司和彭某某支付工伤保险待遇。资兴市劳动争议委员会于2008年9月9日做出裁决如下：一、申请人王某某与被申请人个体工商户彭某某之间存在事实劳动关系，与被申请人资兴电信公司之间不存在劳动关系；二、对申请人要求裁决被申请人先行支付医疗费3万元的仲裁请求不予支持；三、对申请人的其他仲裁请求暂不作裁决，继续审理。彭某某不服该裁决，向资兴市人民法院提起诉讼，请求：确认王某某与资兴电信公司存在事实劳动关系。

原判认为，劳动者与用人单位之间的劳动关系，既包括根据双方签订书面合同而确立的劳动关系，也包括事实劳动关系。所谓事实劳动劳动关系，是指劳动者付出劳动，用人单位给付报酬或工资，而形成的事实上的劳动关系。另外，用人单位与劳动者口头约定以完成某项工作任务而形成的关系，也是实质上的事实劳动关系。本案第三人资兴市电信分公司为恢复毁损线路，就水泥电杆的装卸业务与原告彭某某达成口头协议，电杆由彭某某的吊车吊卸，每车给付吊车费800元，人员由资兴电信分公司雇请，民工工资由第三人支付，原告与第三人实际上达成的是一个吊车租赁协议，双方形成的是租赁合同关系。第三人资兴电信分公司负责安排电杆调运的责任人周玉林通过电话委托周少江请民工卸电杆，并付5000元要彭某某代为支付工资，周玉林的行为属于职务行为，其行为后果应由所在单位承担。被告王某某受第三人的雇请从事电杆业务，工资约定由第三人支付，被告与第三人形成事实上的劳动关系。据此，原审判决：被告王某某与第三人中国电信股份有限公司资兴分公司之间存在事实劳动关系，与原告彭某某不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人中国电信股份有限公司资兴分公司负担。

资兴电信公司不服一审判决，提起上诉称，原审判决认定被上诉人王某某是上诉人资兴电信公司雇请，与上诉人存在事实上的劳动关系的证据不足。上诉人依法制定的各项劳动规章制度不适用于被上诉人王某某，王某某也不受上诉人的劳动管理，而且包括王某某在内的所有装卸工都证明他们是受被上诉人彭某某的司机周少江聘请，由周少江发放劳动工具、安排劳动、实施管理、承担午餐费用、发放工资等，因此被上诉人王某某是被上诉人彭某某的雇员，与上诉人不存在劳动关系。原判认定上诉人资兴电信公司与被上诉人彭某某达成的口头装卸协议实际是租赁吊车协议、周少江受周玉林的委托代请民工、周玉林给付5000元给彭某某代付民工工资等事实错误，证据不足。上诉人资兴电信公司与被上诉人彭某某达成的是电杆装卸承包协议，不是吊车租赁协议，周玉林没有也不可能违反财务制度先行支付5000元给彭某某支付民工工资，没有任何书面证据证明彭某某在上诉人处预支了5000元，原判认定周玉林付5000元给彭某某代付工资的事实不成立。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人彭某某的诉讼请求。

被上诉人彭某某辩称，彭某某与上诉人资兴电信公司间不是工程承包关系，而是租用关系。资兴电信公司租用彭某某的吊车并雇请民工为其装卸电杆，口头约定每吊一车电杆800元，民工工资每人每天50元。被上诉人王某某与彭某某不存在雇用关系，而是与上诉人资兴电信公司形成劳动关系。2008年3月31日代上诉人资兴电信公司请的民工王某某在为上诉人卸车过程中，因电杆上有油没踩稳而摔伤，上诉人资兴电信公司对此推卸责任，引发纠纷。对周玉林问话的李国全是彭某某在劳动争议仲裁阶段委托的代理人，上诉人说的李国全不是代理人不实。周玉林支付5000元给彭某某代付民工工资，有证人学某某证言证实，该证人已经出庭作证。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人王某某辩称，王某某是周少江通知去卸电杆的，但周少江的行为是基于资兴电信公司的委托而发生，不是彭某某雇请；所卸电杆也是资兴电信公司所有，并且由资兴电信公司支付报酬，彭某某只是代付。因此王某某与上诉人资兴电信公司存在劳动关系，与被上诉人彭某某不存在劳动关系，原判认定事实清楚，判决公正，请求维持。

本院认为，用人单位与劳动者没有订立书面合同，但同时具备下列条件的，形成事实上的劳动关系：一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事由用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人王某某在装卸现场干活期间能够自主决定自己的去留，无需考勤，也不受资兴电信公司各项规章制度的制约，干一天活结算一天报酬，因此不论其雇主是谁，都不形成劳动法意义上劳动合同关系，而是临时雇佣关系。被上诉人彭某某请求确认被上诉人王某某与上诉人资兴电信公司存在事实劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）（三）项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省资兴市人民法院（2008）资法民一初字第X号民事判决；

二、驳回原审原告彭某某的诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人彭某某负担。

本判决为终审判决。

审判长欧阳萍

审判员张春生

审判员罗云

二○○九年三月三十日

书记员谢琼