重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：成都旺旺食品有限公司重庆分公司，住所地（略）。

代表人：郑某某，董事。

委托代理人：陈某，女，19XX年X月X日出生，X族，该公司员工，住（略），身份证号码：（略）。

委托代理人：杜某某，女，19XX年X月X日出生，X族，该公司员工，住（略），身份证号码：（略）。

被上诉人（原审原告）：李某某，女，19XX年X月X日出生，X族，无业，住（略），身份证号码：（略）。

委托代理人：彭力强，（略）（略）事务所（略）。

上诉人成都旺旺食品有限公司重庆分公司与被上诉人李某某劳动争议纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2010年2月4日作出（2009）南法民初字第X号民事判决，成都旺旺食品有限公司重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月3日进行了询问审理。成都旺旺食品有限公司重庆分公司的委托代理人陈某，李某某及其委托代理人彭力强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2008年9月3日，李某某和成都旺旺食品有限公司重庆分公司签订《劳动合同》，成都旺旺食品有限公司重庆分公司聘请李某某从事业务工作，工作时间为不定时工作制，合同期限为2008年8月9日-2011年8月31日。同日，双方还签订了《劳动合同补充协议》，李某某为成都旺旺食品有限公司重庆分公司派驻南坪中百万寿店之促销员、理货员。

重庆市劳动和社会保障局批准同意成都旺旺食品有限公司重庆分公司2008年、2009年的高级管理工作人员、销售体系的业务人员、司机实行不定时工作制。

2009年5月26日，李某某以无法适应环境或公司文化申请离职。当日，成都旺旺食品有限公司重庆分公司同意了李某某的离职申请。

庭审中，李某某举示了部分月份的考勤表，有考勤表的时间2008年10月26日-2009年2月25日，李某某休息21天，其中有1天明确为补中秋节假，有1天明确为补春节假；3月26日-5月25日，休息时间为12天。考勤表记载，李某某每天的工作时间在8小时左右。

一审法院认为，李某某和成都旺旺食品有限公司重庆分公司签订的《劳动合同》，是双方真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。李某某和成都旺旺食品有限公司重庆分公司双方约定李某某从事销售业务工作，工作时间实行不定时工作制。重庆市劳动和社会保障局批准同意成都旺旺食品有限公司重庆分公司销售体系的业务人员实行不定时工作制。故李某某的工作时间为不定时工作制，但其每天、每月的实际工作时间应当与法定标准工作时间基本相同。在一个计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按照《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。

李某某2008年8月9日-2009年5月26日在成都旺旺食品有限公司重庆分公司处工作，共291天，合法工作日为200天，应休息91天。有考勤表的时间李某某共休息33天。其他没有考勤表的时间为15周，按李某某和成都旺旺食品有限公司重庆分公司双方的陈某李某某每周休息一天，一审法院认定这期间李某某休息了15天。李某某共计已经休息时间为48天（含节假日2天）。李某某还应休息43天。

李某某在成都旺旺食品有限公司重庆分公司工作期间，法定假日共计10天。成都旺旺食品有限公司重庆分公司主张李某某节假日上班后，进行了调休，除考勤表反映的2天外，无证据证明其主张，一审法院对另外8天节假日认定为加班，应按300%支付工资。故43天中有8天应按300%支付工资。其他35天视为延长工作时间并按150%支付工资。

成都旺旺食品有限公司重庆分公司作为用人单位，工资管理是其基本管理职能，应对李某某的月工资标准负举证责任，现成都旺旺食品有限公司重庆分公司未举证证明其主张的李某某的月工资为942元，故一审法院对李某某的月工资标准采信李某某的陈某，为1200元。

故成都旺旺食品有限公司重庆分公司应支付李某某法定休假日加班工资：（1200元÷21.75天）×8天×300%=1324元。平时工作时间加班工资：（1200元÷21.75天）×35天×150%=2897元。

对李某某主张的加班工资100%的赔偿金，一审法院认为，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有不支付加班工资情形的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。庭审已查明，李某某起诉前未向劳动行政部门反映，劳动行政部门也未责令成都旺旺食品有限公司重庆分公司限期支付，故一审法院对李某某的该请求不予支持。

对李某某要求成都旺旺食品有限公司重庆分公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，李某某离职时是以无法适应环境或公司文化申请离职的，该离职情形，按照《劳动合同法》的规定，成都旺旺食品有限公司重庆分公司不应支付李某某解除劳动合同经济补偿金，故一审法院对李某某的该请求不予支持。

养老、医疗等保险，不属法院受案范围，一审法院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《中华人民共和国劳动法》第三十九条，第四十四条第一款、第三款；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条的规定，判决如下：一、成都旺旺食品有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内支付李某某法定节假日加班工资1324元；二、成都旺旺食品有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内支付李某某平时工作时间加班工资2897元；三、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由成都旺旺食品有限公司重庆分公司负担，一审法院依法予以免收。

成都旺旺食品有限公司重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：1、一审认定被上诉人实行的是不定时工作制，却按照综合工作制的工作时间去计算，从而认定被上诉人存在加班事实是错误的；从考勤记录上看，被上诉人每天的工作时间为7个小时，再扣除0.5个小时的吃饭休息时间，每周工作的总时间没有超过法律规定的40个小时。2、一审在没有任何证据证明的情况认定被上诉人的工资标准为1200元/月是错误的。3、一审法院适用法律错误。5、一审判决上诉人支付被上诉人平时工作时间加班工资2897元已超出了被上诉人在一审中的诉讼请求范围。

李某某答辩称：1、从工作时间及其劳动合同的附件均可以认定其工作性质实际上是固定工作制。2、从考勤记录上看，每天的工作时间为7.5个小时，每周工作的总时间为45个小时，已经超过了法律规定的范围。3、一审判决的平时工作时间加班工资并未超出一审的诉请。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，上诉人成都旺旺食品有限公司重庆分公司和被上诉人李某某所签订的《劳动合同》明确约定李某某的工作时间实行不定时工作制，且按规定已报经重庆市劳动和社会保障局并获得了批准同意，但李某某每天、每月的实际工作时间仍应与法定标准工作时间基本相同，在一个计算周期内的总实际工作时间也不能超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬。上诉人成都旺旺食品有限公司重庆分公司作为用人单位，应对李某某的月工资标准负举证责任，但上诉人在一审中未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院据此对李某某的月工资标准采信其本人的陈某并无不当，对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。上诉人在二审中提交的2008年8月-2009年5月李某某的工资条明细汇总表，因无李某某的领取签字，不能作为李某某的月工资标准，对上诉人举示的这一证据，本院不予采信。李某某在一审中的诉请是要求上诉人支付法定节假日和休息日的加班工资，一审法院根据有关法律规定认定李某某超过一个计算周期内的总实际工作时间应为延长的工作时间并无不当，对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，成都旺旺食品有限公司重庆分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费予以免收。

本判决为终审判决。

审判长袁文

代理审判员王冬

代理审判员秦敏

二○一○年六月十八日

书记员邓柯言