重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2010)渝五中法民终字第X号

上诉人（原审原告）：重庆市华洋建筑有限公司，住所地：（略）。

法定代表人：曹某某，董事长。

委托代理人：夏益芳，（略）法律服务所（略）。

被上诉人（原审被告）：赵某某，男，19XX年X月X日出生，X族，住（略），公民身份号码（略）。

委托代理人：张志勤，（略）（略）事务所（略）。

委托代理人：陈玲，（略）（略）事务所（略）。

上诉人重庆市华洋建筑有限公司（以下简称华洋建筑公司）与被上诉人赵某某工伤保险待遇纠纷一案，重庆市万盛区人民法院于2010年5月18日作出（2010）盛法民初字第X号民事判决，华洋建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月11日进行了询问审理，上诉人华洋建筑公司的委托代理人夏益芳、被上诉人赵某某及其委托代理人陈玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：赵某某于2008年4月开始在华洋建筑公司承建的万盛聚鑫缘小区X号工地从事木工工作。2009年4月1日，赵某某在工作中受伤，受伤当天被送到重庆南桐矿业有限责任公司总医院住院治疗，同年5月7日出院，共住院治疗36天。出院诊断为：1、右股骨上段闭合性骨折。2、全身多处软组织挫擦伤。赵某某住院期间医疗费由华洋建筑公司支付。2009年7月13日，赵某某受伤性质经重庆市万盛区劳动和社会保障局作出的万盛劳社伤险认决字〔2009〕X号《工伤认定决定书》认定为工伤。同年10月13日，经重庆市万盛区劳动鉴定委员会作出的万盛劳鉴委工伤劳鉴初字〔2009〕X号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定赵某某属玖级伤残，无医疗依赖，无护理依赖。2009年12月23日，赵某某向万盛区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与华洋建筑公司的劳动关系，并由华洋建筑公司支付一次性伤残补助金等共计x.5元。因华洋建筑公司未参加庭审，万盛区劳动争议仲裁委员会缺席审理了此案，并于2010年1月21日作出渝万盛劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决：终止华洋建筑公司和赵某某的劳动关系，由华洋建筑公司支付赵某某工伤待遇合计x.74元等内容。华洋建筑公司对该裁决不服，遂起诉至一审法院。

另查明，华洋建筑公司、赵某某未签订劳动合同，华洋建筑公司未给赵某某参加工伤保险。赵某某出院后，分别于2009年6月8日、7月8日、8月8日、10月27日到重庆南桐矿业有限责任公司总医院门诊治疗，共垫付医疗费467.5元。赵某某垫付劳动能力鉴定费200元、检查费120元。2009年11月25日，重庆南桐矿业有限责任公司总医院出具诊疗证明书，该证明书记载赵某某因右股骨骨折内固定术后，取除内固定估计手术费用6000元左右。2008年重庆市职工月平均工资为2249元。万盛区区内出差伙食补助费标准为16元/天。

一审法院认为，赵某某在华洋建筑公司承建的万盛聚鑫缘小区X号工地从事木工工作，双方虽未签订书面劳动合同，但事实劳动关系成立。赵某某在工作中受伤，其受伤性质已经万盛区劳动和社会保障局认定为工伤，并经万盛区劳动鉴定委员会鉴定为玖级伤残，华洋建筑公司提出其未收到工伤认定决定书和工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，上述文书送达程序有瑕疵的意见，因该两份文书系劳动部门依据职权作出的具有法律效力的行政行为，且已经生效，如果华洋建筑公司认为该两个具体行政行为违法，应另行诉讼解决，不宜在本案中审理。一审法院对赵某某受伤的性质属工伤，且为玖级伤残的事实予以确认，赵某某理应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十条之规定，工伤职工本人可与用人单位提出解除劳动合同，并由未为工伤职工参加工伤保险的用人单位按工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。华洋建筑公司提出赵某某未提前一个月申请解除劳动合同，且能够给赵某某安排适当工作，据此作为不同意一次性支付工伤保险待遇的理由于法无据，不予支持，故对华洋建筑公司的诉讼请求，不予支持。华洋建筑公司应按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施暂行办法》之规定支付赵某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、医疗费、交通费、鉴定费、检查费。由于华洋建筑公司未提供赵某某的月工资标准依据致赵某某工资无法认定，但按照相关法律政策规定，赵某某本人的工资可按照赵某某受伤时的上年度全市社会平均工资计算。因续医费未实际产生，且赵某某仅提供了重庆南桐矿业有限责任公司总医院诊疗证明书关于取除内固定估计手术费用6000元左右的记载，赵某某要求续医费的证据不足，本案中不作处理。根据本案的情况，华洋建筑公司应支付赵某某：1、一次性伤残补助金x元（2249元/月×8个月）；2、一次性工伤医疗补助金8996元（2249元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金x元（2249元/月×9个月）；4、停工留薪期工资x元（2249元/月×6个月）；5、住院伙食补助费403.2元（36天×l6元／天×70％）；6、护理费1080元（30元/天×36天）；7、医疗费467.5元；8、交通费300元；9、鉴定费200元；10、检查费120元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条，参照《重庆市工伤保险实施暂行办法的通知》第二十八条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第三条，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发〔2004〕X号）第七条、第十四条之规定，遂判决：一、驳回重庆市华洋建筑有限公司的诉讼请求。二、终止重庆市华洋建筑有限公司与赵某某的劳动关系。三、限重庆市华洋建筑有限公司于本判决生效后10日内一次性支付赵某某工伤待遇：一次性伤残补助金x元、一次性工伤医疗补助金8996元、一次性伤残就业补助金x元、停工留薪期工资x元、住院伙食补助费403.2元、护理费1080元、医疗费467.5元、交通费300元、鉴定费200元、检查费120元，共计x.7元。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由重庆市华洋建筑有限公司承担（已缴纳）。

一审宣判后，华洋建筑公司不服，向本院提出上诉。请求：撤销一审判决，改判与赵某某继续履行劳动用工合同，驳回赵某某要求给付工伤待遇的请求，一、二审诉讼费由赵某某负担。其主要理由为：赵某某现伤势痊愈，华洋建筑公司需要赵某某这样的工人，也有能力和义务给赵某某安排适当的工作，没有解除劳动关系的必要。

赵某某答辩称：赵某某因工伤致残，应当享受工伤待遇。双方未签订劳动合同，华洋建筑公司要求继续履行劳动合同无事实依据。一审判决正确，应当维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，华洋建筑公司未给赵某某参加工伤保险，现赵某某因工受伤导致玖级伤残，有权向华洋建筑公司提出解除劳动关系，并由华洋建筑公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，一审据此判决华洋建筑公司一次性支付赵某某工伤保险待遇正确。华洋建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由上诉人重庆市华洋建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈军辉

审判员张雪方

代理审判员周舟

二○一○年十月八日

书记员陈全伟