抗诉机关济源市人民检察院。

原审被告人刘某某，男，X年X月X日出生。

济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控的原审被告人刘某某犯贪污、挪用公款罪一案，于2010年8月30日作出了（2009）济刑初字第X号刑事判决。宣判后，济源市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年11月4日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员谢广礼出庭履行职务，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：

（一）贪污的事实

济源市南方粮业有限公司（以下简称南方粮业公司）系国有控股有限责任公司，成立于2005年12月1日，控股股东为济源市粮业有限公司（国有企业，以下简称市粮业公司），被告人刘某某由市粮业有限公司确定，于2005年11月起担任南方粮业公司的会计。2007年5月-9月份，刘某某多次采用虚列支出、用假支出发票在单位报销的方法，贪污公款x元。

（二）挪用公款的事实

2008年10月13日，被告人刘某某挪用公款50万元让他人用于购买基金。2008年10月21日归还。2009年3月16日，刘某某挪用公款2万元让他人用于进货。2008年10月12日，刘某某挪用公款x元，用于归还其服装店进货时借款。

另查明，案发前，刘某某替南方粮业公司垫支x元未报账。扣除该款项后，刘某某共计挪用公款x元。案发后，刘某某及其家属共退出赃款30万元及一辆面包车（作价x元）。

原判认定上述事实的证据有：

1、被告人刘某某供述:其采用虚列支出，用假发票报销等方式贪污x元，挪用公款52万元给他人使用，并辩解在盘库时之所以没有说明是因为现金短库数额比较大，怕说出来后，所有的责任都让其承担；另外想着这些钱如果公司查不出来就不还了。

2、证人聂×华的证言：市粮业公司是国有独资公司，南方粮业公司由原轵城粮所、坡头粮所合并成立，是市粮业公司控股的子公司。刘某某是由市粮业有限公司确定，由其聘任为主管会计，刘某某的犯罪事实均没有给其请示汇报过。发生现金短库事件后，刘某某没有汇报过保险柜内有10万元现金。

3、证人杨×富的证言，证实2009年10月1日刘某某说做生意进货需要用钱，向其借了3万元，后用现金归还。

4、证人张×霞的证言：刘某某称单位少了100万元，害怕司法机关介入后把私人的钱充公，想把款存入别人名下，其把以其母亲燕玲名义办理的一张金卡给了刘某某。另证实其为完成基金任务，向刘某某借款50万元，后归还，没有给刘某某利息或者什么好处。

5、证人陈×军（经营机电门市部）的证言，证实其因进货向刘某某借款2万元，后交给济源市纪委。

6、南方粮业公司记账凭证及附属单据复印件、相关银行记录、购买雨燕轿车及还款证明，证实内容能够与刘某某的供述相印证。

7、济源市粮业有限责任公司营业执照，证实该公司属于有限责任公司（国有独资）。

8、济源市粮食局《关于对坡头、轵城粮所改制的决定》、南方粮业有限公司的工商登记资料，证实该公司成立于2005年12月1日，系国有控股有限责任公司（子公司），控股股东为济源市粮业有限公司（占股份57.87%），委派张国胜等两人作为南方粮业公司法人股东代表，行使股东权利和义务；其余为自然人股东，刘某某出资6万元（占股份2.20%）。

9、南方粮业公司出具的证明证实：2009年7月2日，刘某某及其家属以现金和汽车折抵的方式退还南方粮业公司30万元；另证实刘某某垫支x元未报账。

10、河南省人民检察院济源分院的补充侦查报告书及市纪委调查期间的相关材料证实刘某某在市纪委调查期间如实交代了本案犯罪事实，移交至侦查机关后刘某某仍能如实供述犯罪事实。另，刘某某因2007年挪用公款60万元给他人使用，被市纪委决定留党察看一年。

一审根据以上事实及证据，判决如下：被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑六年零六个月。

对济源市人民检察院指控的如下事实:

2009年3月份，刘某某购买轿车时挪用公款x元。2009年3月份盘库查找现金短缺原因时，其既不向单位领导汇报此事，也未向李×宝说明此事，也未归还公款。

2009年2月28日，刘某某将10万元公款存放在办公室保险柜内。3月中旬盘库发现现金短库约100万元。在领导安排其查找原因时，刘某某于3月30日将该10万元私自取出，存入其建行白金卡中。4月16日，刘某某将该款取出存入自己借来的户名为“燕玲”的银行卡中，将该10万元据为己有。

济源市人民法院认为：上述事实刘某某在盘库时没有说明，是因为当时巨额现金短库、尚未查清短库原因，其主观上非法占有的目的并不确定，不能得出其有非法占有公司财产的唯一结论。另外，客观上刘某某也没有采取篡改账目、隐匿收入、虚报支出等贪污手段将该款据为己有。因此，在其主观故意不确定的情况下，根据存疑有利于被告人原则，应认定为挪用公款。但挪用时间均不到三个月，因此不应认定为犯罪。

济源市人民检察院抗诉称：刘某某的贪污罪数额，除一审已经认定的x元外，对起诉书指控的挪用3万元用于还购货款和挪用5万元用于购买轿车的事实，其在盘库时拒不说明，并在纪委和检察阶段多次明确表示准备“昧”下不还了。对另外10万元，多次供述如果公司查不清就据为己有，在公司盘库清查时还采取了私自取出转存行为，因此均应认定为贪污。河南省人民检察院济源分院的出庭意见同抗诉意见。

本院二审经审理查明刘某某挪用公款犯罪的事实、证据与一审相同。

关于贪污罪，二审除查明刘某某贪污x元的事实外，还查明刘某某有如下贪污的事实：

2009年2月28日，刘某某将10万元公款存放在办公室保险柜内。3月中旬盘库发现现金短库约100万元。在领导安排其查找原因时，刘某某于3月30日将该10万元私自取出，存入其建行白金卡中。4月16日，刘某某将该款取出存入自己借来的户名为“燕玲”的银行卡中，将该10万元据为己有。

另查明：2008年10月13日刘某某挪用给张×霞的50万元，在纪委调查期间，张×霞于2009年5月11日已对纪委讲明。2009年5月13日，刘某某才做了交代。

上述事实，有下列经当庭举证质证的证据证实：

1、刘某某供述：盘库时发现保管的保险柜中有一捆10万元现金，于3月30日将该款存到在济源建行的白金卡上。其不想让单位知道其手中还有10万元公款，因为当时公司现金短库，万一单位知道其手中还有10万元，害怕会把短库的100余万元都让其承担。2009年4月16日，其将该10万元公款连同个人的x元一并取出，存到户名为“燕玲”的建行卡上。因为其不想让单位发现该10万元公款，一旦发现肯定会收回，其当时想如果公司查不出来，就把该10万元据为己有。

2、证人张×霞的证言：刘某某称单位少了100万元，害怕司法机关介入后把私人的钱充公，想把款存入别人名下，其把以其母亲燕玲名义办理的一张金卡给了刘某某。

3、刘某某的白金卡和燕玲的银行卡证实刘某某将10万元转存情况。

4、刘某某在济源市纪委的交待材料和张×霞所写的情况说明证明挪用的50万元是张×霞交代后刘某某才交代的。

关于济源市人民检察院抗诉提出的“对起诉书指控的第2、3、4起计18万元也应认定为贪污”的抗诉意见，经查，对公诉机关指控刘某某直接取走公款10万元的事实，刘某某不仅在盘库时没有说明，还多次转存至个人和他人名下，实际已完成了非法占有，其主观上非法占有的故意明确，因此应当认定为贪污。对起诉书指控刘某某挪用的3万元用于还购货款和挪用5万元用于购买轿车构成贪污的意见，本院认为，尽管刘某某多次供述“如果公司查不出来，就归其所有”，但因为只有刘某某的供述，没有其他证据，认定贪污证据不足，应认定为挪用。刘某某挪用用于购买轿车的5万元，因不足三个月，依法不应计入挪用公款犯罪的数额，但应当作为量刑情节予以考虑。检察机关关于10万元系贪污的抗诉意见成立，本院予以支持。刘某某先后三次挪用的55万元、扣除刘某某垫支的x元，挪用公款的数额是x元。

本院认为：原审被告人刘某某作为国家工作人员利用职务便利，贪污公款x元，挪用公款x元，其行为已构成贪污罪和挪用公款罪。刘某某在纪委已经掌握其挪用公款的主要犯罪事实的情况下才作了交代，因此，挪用公款犯罪不应认定为自首。一审关于刘某某贪污罪的犯罪数额和挪用公款犯罪有自首情节的认定不当，依法应予纠正。刘某某在纪委调查阶段主动交代贪污犯罪事实，构成自首，依法予以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持济源市人民法院（2009）济刑初字第X号刑事判决中对刘某某犯贪污罪的定罪部分和挪用公款罪的定罪量刑部分。

二、撤销济源市人民法院（2009）济刑初字第X号刑事判决中刘某某犯贪污罪的量刑部分。

三、原审被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年。

（刑期从判决确定之日起计算，判决确定前羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2009年6月3日起至2021年6月2日止）

本判决为终审判决。

审判长王汉洲

审判员刘某

审判员王纪玖

二0一0年十一月十八日

书记员王艳玲