原告西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司中药店，住所地西安市碑林区南院门X号。
法定代表人杨某某，经理。
委托代理人赵某。
委托代理人张某甲。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人张某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人宋某。
原告西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司中药店（简称藻露堂中药店）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月3日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“藻露堂及图”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知宋某作为本案第三人参加诉讼。本院于2010年10月11日公开开庭审理了本案。原告藻露堂中药店的委托代理人赵某、张某甲，被告商标评审委员会的委托代理人张某乙到庭参加了诉讼。第三人宋某经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中认定：《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条所指的“损害他人现有的在先权利”包括在先商号权。损害他人在先商号权是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或基本相同的文字在相同或类似服务上申请注册为商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。据此，藻露堂中药店应提交“藻露堂”作为其商号在“美容院、按摩、修指甲”服务上已在先使用并具有一定知名度的证据。本案中，藻露堂中药店提交的证据2为公私合营后“藻露堂”药店图片；证据3为“藻露堂”的发展历程资料，该两项证据均为其自制证据，真实性难以确定；证据4为藻露堂中药店宣传推广“藻露堂”的资料，其所能体现的时间晚于第x号“藻露堂及图”商标（简称被异议商标）的申请日；证据5为藻露堂中药店获得的荣誉资料，其中只有被认定为中华老字号所颁发证书的时间早于被异议商标的申请日，但主体与藻露堂中药店不符，并且药店服务与美容院等服务不相类似；证据6、7为藻露堂中药店提交的宋某侵犯其“藻露堂”商标权及虚假宣传的资料，与藻露堂中药店商号的知名度无关。综上，藻露堂中药店提交的上述证据中均未证明其在被异议商标指定使用的“美容院、按摩、修指甲”服务上已在先使用了“藻露堂”商号，故藻露堂中药店提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其在“美容院”等服务上已将“藻露堂”作为商号使用并具有一定知名度。被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。同时藻露堂中药店亦未提交其在被异议商标申请注册前在“美容院、按摩、修指甲”服务上使用“藻露堂”商标并使之有一定影响的证据，故被异议商标亦未构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。藻露堂中药店称宋某申请注册被异议商标是恶意抄袭其商标的不正当竞争行为，缺乏事实和法律根据，我委对此不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条及第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
原告藻露堂中药店诉称：一、被告在与本案案情相似的商评字[2010]第X号关于第x号“藻露堂”商标异议复审裁定（简称第X号裁定）中的事实认定和适用法律均自相矛盾，在本案中认定事实不清。第X号裁定认定：1、“藻露堂”是西安最古老的医药字号之一，1956年公司合营成为“公私合营藻露堂中药店”，资产转归国有后，现成为原告，宋某对其“藻露堂”字号不再享有所有权；2、宋某将“藻露堂”作为其企业字号的时间晚于原告成立时间，无权继承“藻露堂”商号；3、原告自1956年起一直以“藻露堂”为字号从事经营活动，原告享有在先商号权。二、被异议商标侵犯原告在先商号权，违反《商标法》第三十一条规定，应予撤销。原告“藻露堂”字号使用时间早于被异议商标注册申请日期，该字号在中国相关公众中具有一定知名度，被异议商标的注册和适用容易导致相关公众产生混淆。三、对于在先商号权的保护范围应根据在先商号所具有的独创性、知名度以及双方商品/服务的关联程度，在个案中具体确定该在先商号的保护范围。1、被异议商标指定使用商品与原告“藻露堂”字号权保护范围极为近似。2、原告在先注册的第x号“藻露堂”商标与被异议商标构成类似服务上的近似商标。四、第三人宋某具有明显恶意，被异议商标的注册申请违反诚实信用原则，导致社会不良影响，违反《商标法》第十条第一款第八项，应予撤销。五、第X号裁定对于原告获得的“中华老字号”的荣誉认定存在错误。综上，请求人民法院依法撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、关于《商标法》第三十一条问题，我委坚持裁定中的意见。二、第X号裁定与第X号裁定并不矛盾。被异议商标指定使用的服务为第44类美容院、按摩、修指甲，与原告经营范围和服务内容之间在服务目的、对象、内容和方式上均具有较大差异，并未构成紧密的联系，原告在中药店等服务上享有商号权不等于其在美容店商品上也享有商号权。三、第X号裁定对原告获中华老字号的认定不存在失误。四、关于原告所提被异议商标违反《商标法》第十条第一款第八项以及第二十八条规定的理由，原告在异议复审阶段并未提出。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人宋某未提交书面意见陈述。
本院经审理查明:
2002年9月16日，宋某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“藻露堂及图”商标（即被异议商标），2004年2月28日，被异议商标经商标局初步审定并予以公告，公告商标号为第x号，核定使用商品为第44类美容院、按摩、修指甲，待删商品为医疗诊所、疗养院、医院、保健、医疗辅助、护理（医务）、整形外科。
被异议商标经商标局初步审定并予以公告期间，藻露堂中药店向商标局提出注册商标异议裁定申请。
后商标局作出（2008）商标异字第X号“藻露堂及图”商标异议裁定书，以被异议商标与藻露堂中药店引证在先注册、在先申请并已被初步审定的“藻露堂”商标使用商品或服务未构成类似；藻露堂中药店称宋某恶意抢注、模仿、复制其引证商标以及侵犯其企业名称权证据不足为由，裁定藻露堂中药店所提异议理由不成立。
藻露堂中药店不服该裁定，于2008年7月25日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请，并提交了相应的证据。
2010年3月3日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在本案庭审过程中，藻露堂中药店增加了被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的主张，并明确其所提理由中关于被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第二十八条规定的主张，其在评审程序中并未明确作为复审理由提出，并放弃其起诉理由中关于被异议商标违反《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理由。经核对藻露堂中药店营业执照，其核准经营范围是：许某经营项目：化学药制剂、抗生素、生化药品、中成药、中药材、中药饮片、保健食品、化妆品、消毒杀毒用品、土产日杂的销售、第一、二类医疗器械、三类：一次性使用无菌医疗器械（零售）。原告认为其经营范围包括了“医药咨询”服务，对此被告不予认可，认为原告营业执照并未包括“医药咨询”，其主要营业范围涵盖的商品应为第三十五类实业经营。对于原告在本案诉讼过程中提交的在商标评审程序中没有提交的证据，原告没有说明迟至诉讼期间才予提交的合理理由，被告明确表示对上述证据不予质证并请求法院对上述证据不予采纳。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标商标档案、商标异议裁定书及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为:
鉴于藻露堂中药店在评审程序中并未提出被异议商标违反《商标法》第十条第一款第八项和第二十八条规定的主张，依据行政诉讼审查的范围仅限于具体行政行为作出时所提出的复审理由的原则，本院对藻露堂中药店的上述理由不予审理。原告另放弃了其起诉理由中关于被异议商标违反《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理由，故本案的争议焦点问题是：被异议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利的情形。
原告在本案中主张的在先权利为其商号权。本院认为，在判断被异议商标是否损害原告商号权时，应当以被异议商标的注册是否容易导致消费者混淆误认，从而导致原告的利益可能受到损害为标准。在具体判断时，应当综合考虑的多种因素之一是被异议商标指定使用的商品应当与原告生产或者销售的商品在商品类别上相同或者类似。本案中原告的经营范围所涉商品为化学药制剂、抗生素、生化药品、中成药、中药材、中药饮片、保健食品、化妆品、消毒杀毒用品、土产日杂的销售、第一、二类医疗器械、三类：一次性使用无菌医疗器械（零售），而被异议商标指定使用服务为第44类美容院、按摩、修指甲，二者之间在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，不属于类似商品或者服务。消费者在第44类服务上看到被异议商标，不易与在化学药制剂等商品上出现的原告企业商号产生联系，从而对原告的企业商号权造成损害。故第X号裁定认定被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形，该认定并无不当之处，本院应予维持。
原告认为其企业经营范围包括了“医药咨询”服务，该服务属于第44类服务，且与被异议商标指定使用的美容院、按摩、修指甲服务构成类似商品。但是原告提交的证据均未能证明其企业经营范围包括“医药咨询”服务，更不能证明原告在“医药咨询”服务上使用了企业商号并具有一定影响。故对原告该主张，本院不予采纳。
综上，商标评审委员会作出第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“藻露堂及图”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司中药店负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年十月二十八日
书记员陈栋
