上诉人（原审被告、原审反诉原告）亚太三威玻璃膜（北京）有限公司，住所地北京市海淀区X街X号院X号楼x室。
法定代表人杨某甲，总经理。
委托代理人杨某乙。
委托代理人战某某。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）田某某。
委托代理人孙某。
上诉人亚太三威玻璃膜（北京）有限公司（以下简称三威公司）因与被上诉人田某某特许经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
田某某在一审中起诉称：2008年7月3日，田某某与三威公司签订田某某在贵州省贵阳市代理“AAA”品牌玻璃膜的代理协议，在代理协议签订时，田某某支付代理费8万元取得了贵州省贵阳市“AAA”品牌玻璃膜的代理权，并约定在协议履行过程中任何一方违反协议约定或无法定事由单方提出变更或解除协议，则视为违约，违约方应该按该协议金额的35％向对方赔偿违约金。三威公司的产品问题致使田某某无法打开“AAA”品牌玻璃膜的销路，田某某已于2009年5月11日致函三威公司，通知其解除代理合同，并要求三威公司按代理协议的约定返还代理费x元，而三威公司推托不予返还，故诉至法院，请求判令解除田某某与三威公司签订的代理协议，并由三威公司返还田某某代理费x元。
三威公司在一审中答辩并反诉称：第一，双方签订的代理协议书第10条中约定了解除合同的条件，但田某某没有与三威公司达成任何解除合同的协议，解除合同的条件尚未成就，田某某虽然给三威公司发过函，要求解除合同，但三威公司并未认可，因此双方的代理协议尚未解除；第二，田某某自身的经营能力有问题，不能将无法打开销路的责任归因于三威公司，且三威公司提供的产品是经田某某认可的产品；第三，田某某向三威公司交纳的8万元代理费，是田某某取得贵州省贵阳市“AAA”品牌玻璃膜的代理权的费用，其性质并非是押金、定金或货款，根据合同的约定，代理费的返还是根据田某某进货的情况逐步返还，此外并未规定返还代理费的条件，现在田某某的进货并未达到合同约定的代理费返还的标准，故三威公司不应返还田某某的代理费；第四，三威公司已经履行了合同的全部义务，而田某某超过6个月未进货，也没有向三威公司进行任何未进货的说明，故田某某违约在先，应向三威公司支付违约金。现三威公司提起反诉，请求法院判令解除三威公司与田某某之间签订的代理协议，并由田某某向三威公司支付违约金x元。
田某某在一审中针对三威公司的反诉，答辩称：田某某同意解除合同，也同意支付x元的违约金，该部分款项可以从田某某支付的代理费中扣除。
一审法院审理查明：2008年7月3日，田某某（乙方）与三威公司（甲方）签订《代理协议书》，约定乙方向甲方支付代理费8万元，取得贵州省贵阳市“AAA”品牌玻璃膜的区域代理权，代理费按乙方后续进货量逐步返还，同时享受年终返利和品牌推广奖励，甲方赠送乙方价值10万元的现货和价值5800元开业用品；乙方取得代理权后享受甲方按全国统一经销商供货八折优惠供货的权利；代理期限为2008年7月3日至2010年7月2日。协议第九条第一款约定：乙方如果连续六个月没有补进货物，且无任何书面文字说明，则视为违约，甲方可视乙方单方面自行解除协议。在协议履行过程中任何一方不得违反协议规定或无法定事由单方面提出变更或解除协议，否则视为违约，违约方应按照协议金额（包含乙方实际进货额）的35％向对方赔偿违约金，守约方有权解除协议。签约后，田某某向三威公司支付了代理费8万元，三威公司向其发出赠品。合同签订后，田某某进行了实际经营，并向三威公司进货6000元。2009年5月4日和5月11日，田某某两次致函三威公司，向三威公司提出解除合同，退回三威公司配发的全部赠品，并要求三威公司退还田某某代理费。2009年5月31日，田某某将三威公司赠送的相关货物退回给三威公司,三威公司对此表示认可，并确认其已经收到上述货物。
诉讼中，田某某称其要求解除合同的依据是三威公司的产品无法销售，不能取得销售利润，导致合同目的无法实现；并称根据合同第九条第1款的约定，田某某提出解除合同，可以扣除35％的违约金，但是剩余代理费应当返还；三威公司则称该条应理解为如田某某单方提出解除合同，则须支付x元的违约金，代理费不退。
一审法院判决认定：田某某与三威公司签订的代理协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
本案中，田某某以货物销售不畅、无法实现合同目的为由要求解除协议，但是其并未提供确实充分的证据证明合同目的不能实现系由三威公司过错所致，故其据此要求解除合同并无依据，其单方提出解约的行为属于合同第九条第1款所约定的违约情形。根据约定，三威公司作为守约方有权解除合同。现三威公司主张解除合同并要求田某某支付违约金x元，田某某对此均表示同意，该院对其上述反诉请求予以支持。
现双方争议焦点在于合同解除后代理费是否应予退还，田某某主张从已付代理费中扣除违约金后还应退还剩余的代理费x元；三威公司则主张对代理费均不予返还。对此，该院认为，根据我国法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据涉案合同的内容可以确认，田某某向三威公司交纳代理费系其在一定期限内取得三威公司经营资源的对价，其在合同订立后已经开展了实际经营，故其主张扣除其同意支付的违约金外，退还全部代理费的请求于法无据；同时，因合同中并未明确约定在合同提前解除的情况下，代理费不退，故三威公司主张代理费不予退还亦无事实与法律依据。鉴于两年的合同期限尚未届满，自田某某签订合同至其向三威公司提出解除合同、退回赠品的期间尚不足一年，在田某某提出解约时，三威公司虽未明确表示其同意解除合同，但是其接收田某某退回赠品的行为应视为其已经知晓田某某自此停止了实际经营，故该院根据履约情况以及当事人的过错程度，酌定由三威公司退还田某某代理费五万元。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条之规定，判决：一、解除田某某与三威公司签订的《代理协议书》；二、三威公司退还田某某代理费五万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、田某某支付亚太公司违约金二万八千元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回田某某其他诉讼请求。
三威公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误，一审法院没有仔细审查合同，认为合同中没有明确约定合同关系终止后代理费不予返还，又基于诉讼期间合同履行期过半的事实，判决返还部分代理费。本案中代理费的作用，一是乙方向甲方购买代理权，二是为了鼓励乙方多销售货物的一种激励措施。在乙方没有违约的情况下，是按照乙方的销售量比例返还的，乙方销售量越高，返还越高，直至返还完毕为止，乙方销售量达不到标准的，甲方依合同扣收相应的代理费，以维护甲方的市场利益。双方在合同中约定乙方的销售任务：“第8.1条：代理费实现累计进货返还，自乙方首次现金进货之日起开始，乙方累计进货额达到10万元，甲方即可返还1万元，直到代理费返完为止。”即当乙方进货量达到80万元时，甲方返还全部8万元代理费。从这项约定中可以看出，代理费的返还是有条件的，无论是在合同期内还是合同关系终止后，只要达到约定的进货量，符合返还条件，就可以返还；如果没有达到进货量，不符合返还条件，即便是合同终止了，则要作相应的扣除。在合同履行过程中，乙方总共支付货款x元，不足10万元，故不符合返还代理费的条件，并且构成违约，因此乙方无权要求返还代理费。上诉人授予田某某代理权，是因为田某某自称掌握着销售资源，取得代理权后，能够开拓市场，给上诉人带来稳定的销售量，他自己也估算着一年收回8万元代理费不是问题，也就是他能在一年内给公司带来80万元的销售额，能为公司带来可观的利润。（按30％利润率计算，为24万元）在这一年多，公司放手让田某某去开拓市场，同时，为了保障他顺利工作，公司还拒绝其他代理商的合作要求。然而现在一年多过去了，田某某没有能够完成销售任务，给公司造成可得利益损失，依合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”所以，对于公司的可得利益损失，田某某理应予以赔偿，现在公司考虑到他的履行能力，没有追究24万元的可得利益损失，只要求按合同约定扣收代理费和违约金。综上所述，双方在合同约定的代理费的返还条件是明确的，乙方没有完成约定的销售任务，无权要求返还代理费。一审法院认为“合同未明确约定代理费不予返还”与双方在书面合同中约定的不符，系认定事实错误。故请求二审法院依法予以改判。其上诉请求为：1、请求判决撤销一审判决第二项，依法判决驳回被上诉人要求返还代理费的诉讼请求；2、请求判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
田某某服从一审法院判决，其针对三威公司的上诉理由口头答辩称：根据合同约定，被上诉人已经承担了违约责任，在这种情况下，合同已经解除，上诉人就应当退还剩余代理费。一审判决是以实际的经营情况酌情认定的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在二审审理期间，双方当事人明确表示对一审法院查明的事实不持异议且均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
上述事实，有双方当事人一审提交的证据、一审庭审陈述和二审陈述意见在案佐证。
本院认为：本案二审期间双方当事人的争议焦点仍旧是代理协议解除后，代理费是否应予返还的问题。
依据双方当事人签订的代理协议书中有关代理费的相关条款约定，即第三条代理条件中，乙方（田某某）向甲方（三威公司）申请在贵州省贵阳市代理“AAA”品牌，在签订协议的同时向甲方支付代理费人民币8万元，取得该区域代理权。代理费按乙方后续进货量逐步返还，……；第八条返利方式中，代理费实行累计进货返还：自乙方首次现金进货之日起开始，乙方累计进货额（即实际进货额）达到10万元，甲方即可返还1万元，直到代理费返完为止。第九条违约责任中，在协议履行过程中任何一方不得违反协议规定或无法定事由单方面提出变更或解除协议，否则视为违约，违约方应按协议金额（包括乙方实际进货额）的35％向对方赔偿违约金，守约方有权解除协议等，可以看出，协议中虽然约定了田某某向三威公司交付8万元代理费后，取得在贵阳市代理“AAA”品牌的代理权，代理费按照田某某从三威公司进货量逐步返还。但在违约条款中又约定了，如田某某单方提出变更或解除协议，则视为违约，需向三威公司支付协议金额（包含田某某实际进货额）35％的违约金。现田某某在不能提供证据证明，货物销售不畅、无法实现合同目的是三威公司过错所致的情况下，其单方提出解除协议的行为属于代理协议第九条相关约定，故一审法院对三威公司所主张田某某支付x元违约金的反诉请求予以支持正确，本院予以支持。
关于三威公司在其上诉状中提出“一审法院认定事实错误……”、“本案中代理费的作用，一是乙方向甲方购买代理权，二是为了鼓励乙方多销售货物的一种激励措施。在乙方没有违约的情况下，是按照乙方的销售量比例返还的，乙方销售量越高，返还越高，直至返还完毕为止，乙方销售量达不到标准的，甲方依合同扣收相应的代理费，以维护甲方的市场利益。”等上诉理由，本院认为，三威公司所强调的代理费返还条件，均适用在代理协议正常履行的情况下。现由于田某某提出解除协议而导致单方违约情形出现，不应再适用代理协议第三条代理条件及第八条返利方式中的相关规定，而应当适用代理协议第九条违约责任的相关规定。三威公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。一审法院综合考虑双方当事人的履约情况及其过错程度，酌定由三威公司退还田某某代理费5万元等处理结果并无不当。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件本诉案件受理费五百五十元（田某某已预交），由亚太三威玻璃膜（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费二百五十元（亚太三威玻璃膜（北京）有限公司已预交），由田某某负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千一百元，由亚太三威玻璃膜（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长姜庶伟
审判员张明华
代理审判员司品华
二○一○年十一月十八日
书记员谭北川
