湖南省（略）人民法院
民事判决书
（2008）临民一初字第X号
原告江某，男，1967年出生，汉族，住（略）。
委托代理人王道梅，湖南洞庭（略）事务所（略）。
被告（略）安福房地产开发有限责任公司，住所地（略）安福镇X街。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人龚自平，湖南广济（略）事务所（略）。
被告肖某某（又名肖X），男，1966年出生，汉族，住（略）。
委托代理人李某，湖南远大（略）事务所（略）。
被告胡某某,男,1957年出生，汉族，住（略）。
原告江某与被告（略）安福房地产开发有限责任公司（以下简称安福房地产公司）民间借贷纠纷一案，本院于2008年9月23日受理，于2008年10月20日依据被告安福房地产公司申请依法追加肖某某、胡某某为本案被告。本院受理后依法组成由审判员唐振军担任审判长，审判员肖某应、吴泽兵参加的合议庭，于2008年11月12日第一次公开开庭进行了审理。2010年4月27日变更为由审判员徐惠平担任审判长，审判员陈芳、赵厚陆参加的合议庭，于2010年5月5日第二次公开开庭进行了审理。原告江某及其委托代理人王道梅，被告安福房地产公司的委托代理人龚自平、被告肖某某的委托代理人李某二次开庭均到庭参加诉讼，被告胡某某二次开庭经传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江某诉称：2006年5月30日，凤鸣花园项目部负责人肖某某以竞买方式取得x号地块后（面积为1650平方米），挂靠被告安福房地产公司成立了（略）安福房地产开发有限责任公司凤鸣花园项目部，对该地块进行商住楼开发。开发过程中,由于资金紧缺，被告肖某某经手以凤鸣花园项目部的名义先后二次向原告借款43万元,当时双方约定所借资金按月息3分计息。由于肖某某不善管理导致亏损严重,开发无法进行下去，2007年6月15日肖某某外出后对开发工程甩手不管，原告于2007年6月底多次用电话催促肖某某偿还借款,2007年8月肖某某被（略）公安局以涉嫌犯罪拘留,后又被（略）人民法院以诈骗罪判处有期徒刑10年,原告借给凤鸣花园项目部的资金至今没有偿还。现要求被告安福房地产公司偿还借款43万元并支付至起诉之日止的利息3万元。
为证明其主张的事实，原告江某在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、（1）落款时间为2006年9月5日，借款金额为x元，经手人为“肖某武”，加盖有“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”印章的《借条》1份，（2）落款时间为2007年4月15日、借款金额为x元，经手人为“肖某武”，加盖有“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”印章的《借条》1份，在“事由”一栏内批注有“东栋开工起动资金〈利息3分计算〉包括城关信用社X万元贷款”，2份借条总金额为x元，用以证明（略）凤鸣花园项目部向原告借款x元；
2、被告安福房地产公司与被告肖某某于2006年9月30日签订的《开发项目承包协议》复印件1份；
3、（1）建设单位为“安福房地产开发公司”、发证日期为2006年8月3日的《湖南省建设工程规划许可证（副本）》复印件1份，（2）用地单位为“安福房地产开发公司”、用地项目名称为“凤鸣花园”、发证日期为2006年6月28日的《中华人民共和国建设用地规划许可证》复印件1份，（3）土地使用权人为“（略）安福房地产开发有限责任公司凤鸣花园项目部”、发证日期为2007年4月23日的《国有土地使用权证》复印件1份；
4、出卖人为“（略）安福房地产开发有限责任公司”、买受人为“刘小林”的《商品房买卖合同》复印件1份；
以上2-X组证据用以证明被告肖某某系（略）凤鸣花园项目部负责人，（略）凤鸣花园项目部为被告安福房地产公司设立。
5、（略）公安局于2007年9月5日及2007年10月11日对肖某某所作的《讯问笔录》2份；
6、（略）公安局于2007年11月7日对胡某某所作的《询问笔录》1份；
7、（略）公安局于2007年11月15日对江某所作的《讯问笔录》1份；
以上5-X组证据用以证明（略）凤鸣花园不是肖某某、江某、胡某某合伙开发，而是肖某某挂靠被告安福房地产公司开发；
8、（略）人民法院（2008）临刑初字第X号《刑事判决书》复印件1份，用以证明（略）凤鸣花园系肖某某个人出资建设，江某只是肖某某聘请的出纳；
9、证人余明出庭作证的证言，用以证明江某实为债权人，不是合伙开发的合伙人；
10、证人罗永慧出庭作证的证言，用以证明凤鸣花园是由肖某某一个人开发，不是合伙开发，肖某某与江某、胡某某不是合伙关系；
被告安福房地产公司辩称：一、江某与肖某某系合伙开发东栋的合伙人，所产生的债务系合伙人内部债务，与被挂靠的被告安福房地产公司无关；二、本案原告所称的借款实为江某、肖某某、胡某某合伙开发东栋的投资款，现该项目因经营不善，已资不抵债，原告江某的投资款已被亏损，不复存在，原告作为合伙人对合伙项目的亏损应承担连带责任；三、原告江某在合伙开发该项目中，因诈骗犯罪给安福房地产公司造成的损失，安福房地产公司将保留对江某行使追偿的权利；四、本案所涉债务系合伙人之间的内部债务关系，在该项目对外债务处理完毕前，不宜对内部债务进行处理，故应中止本案的审理。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张的事实，被告安福房地产公司在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、（略）人民法院（2008）临刑初字第X号《刑事判决书》复印件1份，用以证明（1）凤鸣花园项目为肖某某、江某等人合伙开发，（2）凤鸣花园项目是挂靠在安福房地产公司，实为个人开发，（3）原告江某以该项目为名实施诈骗构成犯罪的事实，（4）“（略）凤鸣花园项目部”及“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”为肖某某私刻，原告江某做为出纳持有和控制上述印章；
2、肖某某、江某、胡某某于2007年4月26日签订的《安福房地产有限责任公司凤鸣花苑项目部关于转让股权的协议》复印件1份，用以证明凤鸣花园项目为肖某某、江某、胡某某个人投资开发，东栋为江某与胡某某全权负责；
3、（略）公安局于2007年11月7日对肖某某所作的《讯问笔录》1份，用以证明江某与肖某某共同投资开发凤鸣花园的事实及江某与肖某某的个人往来；
4、（略）公安局于2007年11月15日、2008年1月9日对江某所作的《讯问笔录》1份，用以证明江某与肖某某共同投资开发凤鸣花园项目及江某与肖某某、胡某某挂靠兴新建筑公司直接承建东栋的事实；
5、（略）公安局于2007年11月7日对胡某某所作的《询问笔录》1份，用以证明凤鸣花园东栋项目由肖某某、江某、胡某某共同开发、共同承建的事实；
6、（略）公安局于2007年11月9日对刘迪飞所作的《询问笔录》1份，用以证明凤鸣花园项目有肖某某、江某、胡某某三个股东，项目部是挂靠在安福房地产公司名下的事实。
被告肖某某辩称：一、借款是合伙人之间的借款行为；二、与江某共同开发凤鸣花园，双方是合伙关系，合伙人对合伙事务应共担风险。
为证明其主张的事实，被告肖某某在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、肖某某、江某、胡某某于2007年4月26日签订的《安福房地产有限责任公司凤鸣花苑项目部关于转让股权的协议》复印件1份（即被告安福房地产公司提交的证据2），用以证明肖某某、江某、胡某某系凤鸣花园项目部股东。
被告胡某某未予答辩，在举证期限内亦未向本院提交证据材料。
本案在开庭审理中，原、被告对对方提交的证据逐一进行了质证。被告安福房地产公司、肖某某对原告江某提交的证据8没有异议，对证据5、证据6、证据7的真实性没有异议，对关联性有异议，认为上述证据仅能证实江某、肖某某、胡某某之间是合伙关系，对证据9、证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，被告肖某某对原告提交的证据2、证据3、证据4没有异议，被告安福房地产公司对原告提交的证据2、证据3、证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，认为安福房地产公司仅为凤鸣花园的开发提供资质，双方是一种挂靠关系，实际上是肖某某、江某、胡某某合伙开发的行为，被告安福房地产公司对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，认为2007年7月15日的借条上注明是东栋开发和启动资金，系内部往来结算，加盖的印章是肖某某私刻，并不是安福房地产公司的印章，印章是由江某直接控制和管理的，2份借条均与安福房地产公司无关，安福房地产公司也并未收到该款，被告肖某某认为不是借款，而是合伙投入的资金，原告江某对被告安福房地产公司提交的证据1至证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，被告肖某某对被告安福房地产公司提交的证据1至证据6没有异议，原告江某对被告肖某某提交的证据1有异议，认为该转让协议无效，被告安福房地产公司对被告肖某某提交的证据1没有异议。
本院对证据审核后认为：原告江某提交的证据8，亦系被告安福房地产公司提交的证据1，该份证据各方当事人均无异议，因该份证据系本院已生效的裁判文书，具有真实性、合法性、与本案具有关联性，对该证据的证明力本院予以认定；原告江某提交的证据2、证据3、证据4，被告肖某某没有异议，被告安福房地产公司对关联性提出异议，上述证据与原、被告争议的事实有关联，故对上述证据的证明力予以认定；原告提交的证据5、证据6、证据7，被告安福房地产公司提交的证据3至证据6，系公安机关在办理刑事案件的过程中进行的调查，上述证据本身具有合法性，但上述“笔录”仅能作为当事人的陈述,不能作为认定案件事实的证据，故对其证明力本院不予认定；原告提交的证据1中金额为x元的借条，经审查内容真实、来源合法，与原、被告争议的事实有关联，对该份借条的证明力予以认定，金额为x元的借条，被告质证后无异议，经审查亦具有真实性、合法性、关联性，对该借条的证明力，本院予以认定；被告安福房地产公司提交的证据2与被告肖某某提交的证据1系同一证据，该份证据原告对关联性提出异议，本院审查后认为，该份证据来源合法，证据本身真实，对其真实性、合法性予以认定，但该份证据系一份孤证，二被告未提供其他证据予以佐证，对其与本案的关联性本院不予认定；原告江某提交的证据9、证据10，被告提出异议，但未向本院提供有效证据予以反驳，故对该2份证据的证明力予以认定。同时本院对原、被告在开庭审理中的一致陈述的证明力予以认定。
根据上述认定的证据，本院确认下列事实为本案事实：
2006年5月，（略）国土资源交易中心对收购所得的（略）民政局自然灾害救助中心大院内的一宗面积约1650平方米的地块挂牌(挂牌编号x)出让,案外人冉飞峰竞得该地块的国有土地使用权后,转让给本案被告肖某某。肖某某受让该土地使用权后欲进行商住楼的开发，因肖某某不具备房地产开发的资质,遂于2006年6月挂靠安福房地产公司进行开发,尔后成立了“（略）凤鸣花园项目部”，并未经工商部门许可私自刻制了“（略）凤鸣花园项目部”和“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”2枚印章，被告肖某某任该项目部负责人，但该项目部未到工商部门进行工商登记。“（略）凤鸣花园项目部”印章平时由被告肖某某保管，被告肖某某离开（略）期间，“（略）凤鸣花园项目部”印章由江某保管。“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”由江某保管。2006年9月30日，被告肖某某以（略）凤鸣花园项目部的名义作为乙方,被告安福房地产公司作为甲方签订了1份《开发项目承包协议书》。协议约定：乙方(肖某某)向甲方(安福房地产公司)交纳管理费x元；甲方给乙方提供工商营业执照、开发资质等级证书、提供销售发票，甲方与购房者签订合同；该项工程所需资金、应承担的各种税费由乙方自理；该工程盈亏由乙方负责等。此后，被告肖某某以被告安福房地产开发公司的名义就开发建设（略）凤鸣花园申办了所需的相关手续进行房地产开发经营活动。2006年8月，肖某某自筹资金开发（略）凤鸣花园商住楼。
2006年9月5日,（略）凤鸣花园项目部由被告肖某某经手,向原告江某出具借条借款x元,借条上加盖有“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”印章。2007年4月，（略）凤鸣花园东栋开始开发建设，因需资金，被告肖某某遂向原告江某借款x元，此前因被告肖某某曾以江某的名义在（略）城关信用社借款x元一直未予偿还，2007年4月15日原告江某向被告肖某某支付x元现金后，被告肖某某遂向原告江某出具了一张金额为x元的借条，在事由栏内注明“东栋开工启动资金包括城关信用社X万元贷款”同时约定“利息3分计算”，在该借条上亦加盖了“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”印章。
2007年8月，被告肖某某为逃避巨额债务和法律制裁而潜逃，2007年8月29日，肖某某被公安机关在缅甸抓获。2008年7月30日，本院以肖某某犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十年；以同案犯江某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
因被告肖某某、原告江某在开发过程中实施犯罪被追究刑事责任，（略）凤鸣花园东栋楼的二期工程的开发未能完成，肖某某、江某、胡某某于2007年4月26日签订的《安福房地产有限责任公司凤鸣花苑项目部关于转让股权的协议》亦未真正履行。由被告肖某某经手向原告江某的借款亦未偿还分文。
本院认为：综合原告江某与被告安福房地产公司、被告肖某某的诉辩情况，本院确定本案有以下争议焦点：一、被告安福房地产公司对于被告肖某某以（略）凤鸣花园项目部名义向原告借款应否承担偿还责任；二、2007年4月15日金额为x元的借条所涉x元属借款还是江某作为凤鸣花园东栋开发合伙人的合伙投入资金，原告江某要求偿还借款x元并支付至起诉之日止的利息x元的诉讼请求能否支持。
关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；”及第三十六条第二款“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”被告肖某某为从事房地产开发，成立了“（略）凤鸣花园项目部”，但该项目部没有到工商行政管理部门办理工商登记，并非依法成立，是不具有民事行为能力的单位，不具备从事民事法律行为的主体资格。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动的，或者他人冒用法人、其他组织的名义进行民事活动，或者法人其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，以“（略）凤鸣花园项目部”的名义对外进行民事行为所产生的民事责任应由直接责任人肖某某承担。
国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定“房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第三条“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”被告肖某某设立的（略）凤鸣花园项目部旨在进行房地产开发经营活动，但（略）凤鸣花园项目部既未进行工商登记，亦未取得房地产开发资质等级证书，不具备从事房地产开发的资质。被告肖某某与被告安福房地产公司签订的《开发项目承包协议书》中约定的“安福房地产公司给（略）凤鸣花园项目部提供工商营业执照、开发资质等级证书”实际上是被告安福房地产公司向（略）凤鸣花园项目部提供房地产开发的资质，由（略）凤鸣花园项目部挂靠被告安福房地产公司从事房地产开发经营活动。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”的规定，被告安福房地产公司向（略）凤鸣花园项目部提供房地产开发的资质证书、允许（略）凤鸣花园项目部挂靠安福房地产公司从事房地产开发经营活动的行为，使被告安福房地产公司与（略）凤鸣花园项目部产生了共同的权利义务关系。安福房地产公司因此成为本案适格的当事人,（略）凤鸣花园项目部以房地产开发经营的名义对外发生的民事行为所产生的民事责任应由被告安福房地产公司与直接责任人被告肖某某共同承担。被告肖某某与被告安福房地产公司签订的《开发项目承包协议书》违反了国家关于房地产开发经营的相关法律、行政法规的强制性规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故肖某某与安福房地产公司签订的《开发项目承包协议书》属无效合同，作为合同的双方当事人，肖某某与安福房地产公司在主观上均有过错，故作为被挂靠单位的安福房地产公司应对（略）凤鸣花园项目部因进行房地产开发经营活动所产生的债务承担连带偿还责任。
关于争议焦点二。被告肖某某经手于2006年9月5日向原告江某出具的金额为x元借款的借条上加盖有“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”印章，该笔借款系发生在（略）凤鸣花园项目部成立之后、（略）凤鸣花园北栋的开发经营过程中，因此该笔x元的借款应认定系（略）凤鸣花园项目部向原告江某借款x元，被告安福房地产公司应对此债务与直接责任人被告肖某某承担连带偿还责任。
被告肖某某于2007年4月15日向原告江某出具金额为x元的借条的行为表明原告江某与被告肖某某之间构成借贷关系,理由是:（一）在该借条事由一栏内注明“东栋开工起（启）动资金包括城关信用社X万元贷款”,借条的金额虽为x元，但其中包含了被告肖某某以江某的名义在（略）城关信用社的借款x元，该x元实属被告肖某某作为（略）凤鸣花园项目部的负责人经手向原告江某的借款。（二）肖某某、江某、胡某某三人合伙开发凤鸣花园东栋的事实并不存在，x元亦不属原告江某作为合伙人的合伙投入资金，应认定为借款。《民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，因此合伙关系是基于共同出资而形成的，同时《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”在（略）凤鸣花园东栋楼开发经营的过程中，肖某某、江某、胡某某之间并无书面或者口头的合伙协议，合伙行为发生的具体时间及关于合伙人之间出资金额、利润分配、风险承担等合伙内容均不明确，被告安福房地产公司、被告肖某某亦无证据证实肖某某、江某、胡某某已按约定确实提供了合伙资金，在被告肖某某向原告江某出具的金额为x元的借条上明确“利息3分计算”，该约定是双方真实意思的表示，双方对借款利息的约定亦表明该款项并非原告江某作为（略）凤鸣花园东栋开发经营的合伙人在合伙时按合伙协议的约定所投入的合伙资金，而是属于被告肖某某经手向原告江某的借款。且依据被告肖某某于2006年9月30日与被告安福房地产公司签订的《开发项目承包协议书》的约定,被告安福房地产公司仅向被告肖某某提供工商营业执照、开发资质等级证书、销售发票，肖某某、江某、胡某某三人合伙开发（略）凤鸣花园东栋并未经作为被挂靠单位的被告安福房地产公司知晓和认可，故肖某某、江某、胡某某之间并无合伙开发（略）凤鸣花园东栋的事实。该笔x元的借款行为发生在（略）凤鸣花园的开发经营过程中，借条上加盖有“（略）凤鸣花园项目部财务专用章”印章，因此应认定系被告肖某某作为（略）凤鸣花园项目部的负责人在（略）凤鸣花园的开发过程中向原告江某借款x元。故被告肖某某、被告安福房地产公司关于x元是原告江某作为（略）凤鸣花园东栋开发经营的合伙人在合伙时按合伙协议投入的资金的主张，本院不予采信。
原告江某诉请要求被告支付借款利息，金额为x元的借款在出具借条时双方对借款利息并没有约定，亦未约定偿还期限,依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。”的规定，对该笔借款不应计算利息,原告江某要求被告支付x元借款利息的诉讼请求本院不予支持。金额为x元的借款在出具借条时双方明确约定“利息3分计算”，但该约定对利息的计算方式约定并不明确，即究竟是年利率3分，还是月利率3分，原告亦不能提供证据予以证实，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第二款“借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。”同时第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故原告江某要求被告支付x元借款的利息可按银行同类同期贷款利率的四倍予以计算。2007年4月15日银行同类同期贷款利率的四倍为月利率2.13%,计算此笔x元借款的月利息为6390元，年利息为x元，自2007年4月15日至2008年9月23日原告江某向法院提起诉讼之日，已超过一年，但原告江某仅诉请要求被告支付利息x元，该主张系原告对自己财产权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，亦不损害他人利益，本院准许。
综上，（略）凤鸣花园项目部向原告实际借款x元，应由直接责任人被告肖某某承担偿还责任。（略）凤鸣花园项目部系由被告肖某某挂靠于被告安福房地产公司进行房地产开发经营，因此被告安福房地产公司依照相关规定应对被告肖某某以（略）凤鸣花园项目部名义所欠原告x元借款本金与直接责任人被告肖某某承担连带偿还责任。故原告江某要求被告安福房地产公司偿还借款本金x元的诉讼请求本院予以支持。被告胡某某在（略）凤鸣花园的开发经营过程中并非（略）凤鸣花园项目部的负责人,亦未参与（略）凤鸣花园的开发经营，与被告安福房地产公司、被告肖某某并无共同的权利义务关系，对借款不应承担偿还责任。对于原告主张的借款利息，因双方对金额为x元的借款没有约定利息，故原告关于支付x元借款利息的诉讼请求，本院不予支持，金额为x元的借款原告仅要求被告支付利息x元，低于按银行同类同期贷款利率的四倍计算的利息，属原告对财产权益的处分，本院予以支持。被告胡某某经本院传票传唤未到庭，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，对本案予以缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告肖某某于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告江某借款本金x元，并支付借款利息x元；
二、被告（略）安福房地产开发有限责任公司对上列第一项承担连带偿还责任；
三、驳回原告江某的其他诉讼请求。
本案案件受理费8200元，由被告肖某某、被告（略）安福房地产开发有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
本案的申请执行期限为二年，即权利人可以自本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。
审判长徐惠平
审判员陈芳
审判员赵厚陆
二0一0年十月二十九日
书记员赵丽娜
