原告苏某

委托代理人徐荣，上海市天地（略）。

委托代理人钟火祥，上海市天地（略）。

被告蒋某某

委托代理人陈旭庆，上海中汇（略）。

委托代理人王羽中，上海中汇（略）。

原告苏某与被告蒋某某定金合同纠纷一案，本院于2010年3月29日受理后,依法由代理审判员张宁独任审判,公开开庭进行了审理。原告苏某的委托代理人徐荣、钟火祥以及被告蒋某某的委托代理人陈旭庆、王羽中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告苏某诉称，原、被告于2009年12月5日分别与案外人上海某房产经纪事务所签订出售居间合同、承购居间合同，约定由上海某房产经纪事务所为原告购买被告所有的本市X路X弄X号X室的房屋提供居间服务。同日，原告向被告支付了定金人民币5万元（以下币种均为人民币），被告签收。同年12月11日，上海某房产经纪事务所向被告发出书面通知要求其于2009年12月15日上午签订正式买卖合同，但被告未到场签约。2010年3月10日，被告以书面方式表明解除合同。原告认为，原、被告虽然未签订协议，但被告已收取定金并出具定金凭证，原、被告间成立立约定金合同关系，被告不签订买卖合同并要求退还定金构成违约，应依法适用定金罚则，故起诉要求被告向原告返还定金5万元，并根据定金罚则赔偿原告定金5万元。

原告提供以下证据：

1、出售居间合同，证明被告委托上海某房产经纪事务所出售涉案房屋；

2、承购居间合同，证明原告苏某委托上海某房产经纪事务所购买涉案房屋；

3、定金收条，证明原告支付定金5万元，由上海某房产经纪事务所转交被告；

4、签约通知函及被告的回函，证明上海某房产经纪事务所通知被告签约，被告要求解除协议退还定金；

5、房地产权证复印件，证明被告享有涉案房屋产权。

被告蒋某某辩称，原告从未看房，中介方从未告知被告涉案房屋买受人的名字，至本案应诉前，中介方从未安排原、被告见面谈判，被告也不知原告与上海某房产经纪事务所之间的承购合同，买卖双方不能见面并非行业规则，中介方有自买自卖的嫌疑。原、被告间不存在合同关系，被告接受的定金并非原告支付，而是中介方支付。假设双方成立定金合同关系，应为立约定金。由于出售居间合同上中介的章与其余居间活动中不符，而且该合同缺失付款方式、房屋交接等主要条款，签订该合同后一直无从与买受人当面接触进行洽谈，对于买卖合同无法达成一致意见导致无法签订，不应适用定金罚则。

被告提供以下证据：

1、出售居间合同，证明合同对于涉案房屋出售条件约定不明；

2、定金收条，证明被告所收定金并非原告支付；

3、被告2009年12月通话记录，证明被告联系对象始终是案外人魏某，从未接触过原告苏某。

经庭审质证，被告对原告提供的证据2的真实性有异议，对证据1、3、4、5的真实性没有异议，但认为证据1与本案无关，不能证明原、被告之间有法律关系；对证据3认为定金的交付过程和交付主体与原告没有关系，对证据4认为原、被告从未见面就买卖合同条款进行洽谈。原告对被告提供的证据1、2、3的真实性没有异议，但认为证据1恰恰证明被告委托中介出售的意思表示，房屋位置、首付款比例均有约定，也证明原告支付定金与此有关；认为证据2虽没有注明是原告支付，但明确是出售房屋的定金，是中介方代为交付；对证据3认为买卖双方在签订正式买卖合同前不能联系是行业规则。

根据双方当事人的举证和质证意见，并结合当事人在庭审中的陈述，本院认可原告提供的证据1、3、4、5及被告提供的证据1-3在本案中对相应的事实具有证明力，对于原告提供的证据2，与原、被告提供的证据1相对照，本院确认其对相应的事实具有证明力，因第三条备注部分“出售方净到手价格为182万元”与其余字迹颜色有明显不同，本院对该备注部分不予采信。

本院经审理查明，被告与案外人曾某、曾某于2007年1月15日取得本市X路X弄X号X室房屋（建筑面积178.21平方米）的产权。案外人魏某以某房产高级物业顾问的身份与被告联系，并于2009年12月5日与被告签订出售居间合同，但合同上所盖章为上海某房产经纪事务所的公章。出售居间合同第一、二条约定，被告委托上海某房产经纪事务所为其提供涉案房屋居间出售服务；第三条约定，房屋成交价格为被告净到手价182万元，税费含中介服务费由承购方承担，议价成功当日支付定金5万元，承购方承诺首付40％以上，维修基金和附赠设备随房走；第四条约定，本合同签订后，视为上海某房产经纪事务所议价成功，被告同意以第三条约定的出售条件为出售承诺，并按上海某房产经纪事务所通知时间与承购方签订房屋买卖合同；第九条第2项约定，在议价成功后，被告不按本合同约定出售条件与承购方签约交易导致居间不成的，按照本合同约定房价的2％赔偿上海某房产经纪事务所的中介损失；第十一条约定，议价成功后，若因承购方原因导致居间不成的，被告按约定没收承购方定金后，按没收定金数额的20％向上海某房产经纪事务所支付费用，作为居间活动支出必要费用的补偿。

同日，原告与上海某房产经纪事务所签订承购居间合同，第一、二条约定，原告委托上海某房产经纪事务所为其提供涉案房屋居间承购服务；第三条约定，涉案房屋成交价格为税费自理价193万元，商业贷款，本合同签订当日支付意向金5万元；第五条约定，买卖双方成交后，原告应支付中介费39,000元；第十一条约定，议价成功后，若因出售方原因导致居间不成的，原告按约要求出售方双倍返还定金，赔偿定金后，按该赔偿数额的20％向上海某房产经纪事务所支付费用，作为居间活动支出必要费用的补偿。

同日，魏某及司机将5万元定金交付被告，被告在定金收条上签名，定金收条载明“本人蒋某某收到出售松江区X路X弄X号X室房屋定金人民币50,000元整”。

12月11日，上海某房产经纪事务所向曾某、蒋某某、曾某等三产权人发出签约通知函，载明上海某房产经纪事务所已按合同约定成功完成居间事项，通知被告等三产权人在2009年12月15日上午到上海某房产经纪事务所签订买卖合同。

根据被告提供的、原告无异议的2009年12月通信记录，12月13日至12月15日19:02，魏某的联系电话均未拨打过被告的手机。

2010年3月10日，被告发函上海某房产经纪事务所，催告上海某房产经纪事务所于2010年3月15日取回5万元定金，并退回相应收条，函中还载明“2009年12月11日9:33，被告手机通知魏某，指出合同与法有悖，合同解除并退还订金”。

至本案应诉前，被告不知原告为涉案房屋承购人，不知原告的名字和联系方式，也不知原告与上海某房产经纪事务所签订的承购居间合同。

本院认为，本案争议焦点在于原、被告间是否成立定金合同关系，如果成立，是否适用定金罚则。

针对第一个争议焦点原、被告间是否成立定金合同关系，本院认为，被告在与上海某房产经纪事务所签订出售居间合同后，收取出售涉案房屋定金5万元并出具收条，虽然被告不知承购人名字，但是其收取的定金数额与出售居间合同第三条载明的定金数额一致，亦与原告和上海某房产经纪事务所签订的承购居间合同载明的意向金数额一致，而且两份合同上的标的物相同，均为涉案房屋，被告对原告提供的定金收条没有异议，对上海某房产经纪事务所是否自买自卖没有提供证据证明，因此，可以认定被告收取的定金实为原告支付。定金合同为实践性合同，被告收取定金后，定金合同生效。从性质上看，此处的定金为立约定金。

针对第二个争议焦点本案是否适用定金罚则，本院认为，首先，买卖双方在签订正式买卖合同前互不知晓、不能联系、不能见面并非行业规则。其次，被告不知原告的承购居间合同及其承购条件，原、被告并未就买卖合同条款达成合意，体现在如下四点：（1）原、被告分别与上海某房产经纪事务所签订的居间合同上的承购价与出售价并非一个相同的、确定的值，而根据2009年的财税政策，以税费自理价193万元计算，被告的卖出价与原告的买入价仍有1万余元的差价，原、被告就房价并未达成一致；（2）原告要求税费自理，而被告要求买卖税费均由承购方承担；（3）两份合同在首付款约定上也不相同，被告要求承购方承诺首付40％以上，原告的承购居间合同上并无首付比例的约定，而是载明了选择“商业贷款”；（4）两份合同都没有具体的房款支付方式及房屋交接等房屋买卖合同的主要条款。综上，在上海某房产经纪事务所拒不向被告履行如实告知义务的情况下，在买卖双方各自出的总房价不同、房款支付方式和房屋交接等主要条款未加协商、被告无从知晓买受人及其买受条件、买卖双方无从进行谈判以就房屋买卖合同条款达成合意的情况下，正式买卖合同无法订立。因此，原告要求适用定金罚则，要求被告双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：

一、被告蒋某某应于本判决生效之日起十日内返还原告苏某定金人民币5万元；

二、原告苏某要求被告蒋某某赔偿双倍定金的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1050元（原告已预缴），本案因适用简易程序，减半收取，计人民币525元，由原告苏某负担人民币262.50元，由被告蒋某某负担人民币262.50元，并应于本判决生效之日起十日内支付原告苏某。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员张宁

书记员周玲