上诉人（原审被告）北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司，住所地平顶山市X路X号。

负责人秦某某，系该公司总经理。

委托代理人王长安、李某某，河南倚天剑（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）丁某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）张某某，男，lX年X月X日出生。

以上两被上诉人的委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）刘某某，男，l954年l2月26日出生。

被上诉人（原审被告）高某某，男，X年X月X日出生。

上诉人北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司因与被上诉人丁某某、张某某、刘某某、高某某买卖合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院于2008年11月6日作出的(2008)新民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月27日作出(2009)平民三终字第X号民事裁定，裁定撤销平顶山市新华区人民法院(2008)新民初字第X号民事判决，发回重审。平顶山市新华区人民法院重审后，于2009年12月16日作出（2009）新民初字第X号民事判决，北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司不服，向本院提出上诉。平顶山市新华区人民法院于2010年4月16日将本案移送之本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月14日审理了本案。本院于2010年5月5日，依法向刘某某公告送达开庭传票，公告到期后，刘某某无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2007年11月29日、20O7年12月1O日北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司与刘某某分别签订了新厂区南围墙施工合同与钢构厂房基础施工合同。二份合同的承包方式均约定为包工包料，按图纸施工。其中南围墙施工合同约定承包费x元，钢构厂房基础施工合同工程总价x元。钢构厂房基础施工合同第五条、第七条、第八条就施工材料的供应、验收工程方式及双方的职责分别做出约定。2008年2月18日至2008年4月7日，丁某某、张某某向施工工地运细砂1O车，每车330共计3300元；粗砂9车每车360元，共计3240元；石子174方每方55元，共计9570元；水泥159吨，除2008年4月7日，所运水泥20吨每吨价格为320元外，其余139吨水泥，每吨价格310元，以上合计货款x元。在刘某某承建的北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司的新厂区南围墙及钢构厂房基础施工工地，刘某某及其一起工作的高某某接收了上述建筑材料，并为丁某某、张某某出具了收据。其中2008年3月4日所送的20吨水泥，2008年3月19日所送的4车沙，刘某某本人出具了收据。刘某某、高某某接收上述施工建筑材料均用于厂房基础及围墙工程施工中。刘某某已支付丁某某、张某某货款2000元，下余x元货款至今未付。

原审认为，丁某某、张某某为刘某某承建的北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司钢构厂房基础工程和南围墙施工工地送砂子、石子、水泥的事实有刘某某、高某某出具的收据予以证实，两被告所收建筑材料又用于施工工程中，故对丁某某、张某某要求支付货款x元的诉讼请求予以支持。刘某某承包北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司钢构厂房基础工程和南围墙工程施工中，刘某某、高某某共同经手接收丁某某、张某某所送砂子、石子、水泥等建筑材料，故刘某某、高某某应共同偿还丁某某、张某某的建筑材料款。对高某某辩解的自己只是刘某某的聘用人员，不应该承担还钱义务的理由，没有提供证据予以证实，故对其辩解理由不予采纳。北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司是丁某某、张某某所送建筑材料的直接受益人。被告北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司虽然提供了其与刘某某签订的钢构厂房基础工程施工合同和南围墙施工合同及工程款支付情况，但对其提供的两份合同及刘某某的收款条，一是刘某某未到庭无法质证，二是北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司并未与刘某某进行工程决算，该公司提供的两份施工合同、刘某某的收款收据不能证实支付工程款的真实性，同时丁某某、张某某更不知情，故对北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司辩解的与刘某某签订有钢构厂房基础工程施工合同和南围墙施工合同，合同约定刘某某包工包料，其未与丁某某、张某某发生买卖关系且工程款均已支付刘某某，不应再支付丁某某、张某某货款的理由不予采纳。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条之规定，判决：一、刘某某、高某某在判决书发生效力之日起七日内共同支付丁某某、张某某货款共计x元。二、北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1482元，由刘某某、高某某承担1400元，丁某某、张某某承担82元。

北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司不服原审判决，向本院提出上诉称:一、原审判决将工程施工合同与买卖合同混为一谈，让北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担责任的理由完全是强词夺理，不能成立。1、本案中存在两个法律关系，一个是买卖合同关系。一个是工程施合同关系。北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司不是本案中买卖合同关系的当事人，不可能是买卖合同的受益人。2、施工合同决算与否与买卖合同纠纷案件根本扯不上关系，更为重要的是，北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司是否向刘某某支付工程款、支付了多少工程款，都不能成为判决北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司为买卖合同承担责任的理由，因为本案是买卖合同纠纷，而不是代位权诉讼。3、施工合同之外第三人的不知情，不能成为否认施工合同真实存在的理由、也不能成为让北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司为买卖合同承担连带责任的判决理由。二、原审法院不是依据法律规定判案，而是凭想象判案，判决北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担连带清偿责任没有任何法律依据。1、原审法院判决书中引用的法律条文，没有一条可以作为让北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担连带清偿责任的法律依据。2、判决让北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担连带清偿责任没有法律依据。连带责任必须法定，不能推定是民法的一个基本原则。河南省高某人民法院副院长谢德安于2007年1月23日在第七次全省民事审判工作会议上的讲话中曾明确指出：“法律没有规定这种情况下当事人之间要承担连带责任，不能判决双方承担连带责任”。也就是说，法官要突破合同的相对性、要让买卖合同之外的第三人对买卖合同承担责任，必须有法律的明确规定。但原审法院判决北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担连带清偿责任，却没有引用可以支持其判决的法律条文，这种仅凭主观臆断、没有法律依据的判决，难以让人服判息诉。综上，原审判决将工程施工合同与买卖合同混为一谈，让北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司承担连带清偿责任的理由没有法律依据，根本不能成立，请求二审法院依法撤销新华区人民法院(2009)新民初字第X号民事判决书中的第二项内容，改判北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司不承担任何责任。

被上诉人丁某某、张某某辩称，刘某某、高某某是北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司的工程施工负责人、收货人，所收材料也全部用在了工程上。北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司提供的施工合同是无效合同，也无证据证明工程已经结算。一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司的上诉，维持原判。

被上诉人高某某辩称，一审法院判决高某某承担连带责任不正确，高某某是给刘某某打工的，不应该承担责任。

被上诉人刘某某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。2009年9月18日，原审法院在法制日报刊登公告，依法向被告刘某某公告送达开庭传票，定于举证期满后第3日8点30分开

庭审理，举证期限为公告期满后30日。而原审法院于2009年11月20日及24日进行了开庭审理，并以被告刘某某未到庭为由适用了缺席判决程序，原审法院判决违反法定程序。且丁某某、张某某与北京中选耐磨设备有限公司平顶山分公司之间是否存在直接供货关系原审没有查明。综上，原审法院判决认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

一、撤销平顶山市新华区人民法院（2009）新民初字第X号民事判决；

二、发回平顶山市新华区人民法院重审。

审判长楚军荣

审判员翟建生

审判员曹蕊

二0一0年十月十九日

书记员李某