申请再审人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：信阳豫花园大酒店。
法定代表人：明某某，该酒店总经理。
委托代理人：刘某某，该酒店办公室副主任。
委托代理人：段金凯，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：中国网通（集团）有限公司信阳市分公司。
法定代表人：李某某，该公司总经理。
委托代理人：夏某某，该公司职员。
委托代理人：夏某江，该公司法律顾问。
申请再审人信阳豫花园大酒店（以下简称豫花园酒店）与被申请人中国网通（集团）有限公司信阳市分公司（以下简称网通公司）拖欠电信服务费纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2006）信中法民再终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年3月28日作出（2008）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。豫花园酒店的委托代理人刘某某、段金凯和网通公司的委托代理人夏某某、夏某江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2005年3月10日，一审原告网通公司起诉至信阳市Im河区人民法院称，其向豫花园酒店提供电信服务，开通固定电话267部，使用互联网等电信服务项目。自2003年1月21日起至2005年2月20日止，豫花园酒店严重违约，累计拖欠电信费用x.79元。按照《中华人民共和国电信条例》第三十五条之规定，法定违约金为“按所欠费用每日加收千分之三的违约金”，据此豫花园酒店应支付法定违约金x.21元。豫花园酒店应向网通公司支付电信费用及违约金，总计x元。网通公司多次催要，协商无果，向法院起诉，请求依法裁决。被告豫花园酒店答辩称，其使用网通公司话务平台，经常出现故障，虽经网通公司多次维修，仍不能排除故障，严重影响其正常经营，且网通公司从未向其催收过电信费用，网通公司向法庭出具的电信费用收取明某表及电脑软盘内存电话费清单均不能显示原始电话清单，不能作证据使用。
信阳市Im河区人民法院一审查明，2003年1月14日，网通公司与豫花园酒店签订了提供使用互联网等电信服务项目的协议。自2003年1月21日起，豫花园酒店共开通固定电话267部，使用网通公司提供的互联网等电信服务项目，至2005年2月20日止，豫花园酒店拖欠电信费用累计达x.79元。为此，双方多次协商，豫花园酒店以网通公司提供电信服务质量有问题为由，双方未达成一致意见，故网通公司起诉要求豫花园酒店支付拖欠的电信费用x.79元及违约金x.21元，共计x元。上述事实，有双方签订使用互联网的协议、豫花园酒店开通267部固定电话手续及四张电脑软盘显示自2003年1月21日起至2005年2月20日止使用267部固定电话的费用清单及豫花园酒店使用网通公司提供电信服务存在故障的原始记录等证据在卷。
信阳市Im河区人民法院一审认为，豫花园酒店使用网通公司提供的电信服务后，依法应向其交纳电信费用，网通公司要求豫花园酒店支付拖欠电信费用的理由正当，予以支持。网通公司向法庭提供豫花园酒店拖欠电信费用清单四盘电脑软盘显示:自2003年1月21日起至2005年2月20日止豫花园酒店共计拖欠电信费用x.79元，法庭已限期豫花园酒店进行质证，在期限内其未对该证据提出异议，故网通公司起诉豫花园酒店拖欠电信费用x.79元的诉讼请求，予以采纳。豫花园酒店虽提出网通公司在向其提供电信服务时出现质量问题，网通公司也为此多次维修，双方也多次协商，但豫花园酒店未向法庭提供为此给其正常经营带来损失的证据，故不能以此对抗向网通公司交纳电信费。网通公司请求按照《中华人民共和国电信条例》的规定，要求豫花园酒店按所欠费用每日加收千分之三违约金的理由正当，予以支持。信阳市Im河区人民法院于2005年7月10日作出（2005）信Im民初字第X号民事判决：信阳豫花园大酒店于判决生效后三日内一次性支付给拖欠信阳网通公司的电信费用x.79元及承担违约金x.21元，共计向信阳网通公司支付x.00元。诉讼费用x元，由信阳豫花园大酒店负担。
豫花园酒店不服一审判决，向信阳市中级人民法院提起上诉称,2003年1月14日，豫花园酒店与网通公司签订安装话务平台组建酒店虚拟网合作协议，事实上该协议没有正式履行，因网通公司提供的“西门子”话务平台自安装适用之日起一直病态运转，协议约定的话务功能大部分不能实现或无法实现，多次出现严重故障，造成无法正常使用通讯网络，客房入住率及会务接待受到严重影响，致使双方不能按照合作协议约定组织验收交接，豫花园酒店认为该协议对双方均不具有法律约束力，属未生效的协议；同时，话费属于市话包月制计费，此计费方式严重违反国家信息产业部不准包月的规定，其违法行为不应受到法律保护；原判话费x.21元错误，信阳网通公司在2005年2月20日前没有制作一份话单通知其交话费，也未按照电信条例的规定予以停机，综上，豫花园酒店认为，原判认定事实、采信证据、判决结果均错误，请求撤销原判，改判豫花园酒店不承担拖欠所谓的电信费用，更不存在违约并承担违约责任，一、二审诉讼费用由网通公司全部承担。网通公司答辩称，豫花园酒店在上诉状中改变一审的案由，没有事实和法律依据；豫花园酒店称2003年1月14日双方签订的协议书属未生效的协议不实；豫花园酒店涉案的通信工程没有验收交接、一直在调试、病态运转等，没有事实和法律依据；网通公司提供的话费证据，一审认定该证据所载话费数额并判决豫花园酒店如数支付，合情、合理、合法，请求驳回上诉，维持原判。
信阳市中级人民法院二审查明某事实与一审查明某事实一致。
信阳市中级人民法院二审认为，债务应当清偿，豫花园酒店和网通公司之间债权债务关系的形成，是基于双方当事人于2003年1月14日签订的协议书，该协议是经双方协商并自愿签订，且协议的内容不违反法律、法规禁止性规定；该协议中的使用期限虽属空白，但协议约定双方签字或盖章时生效，因此，该协议属不定期协议，双方均可根据实际履行情况随时可以解除，故双方于2003年1月14日签订的协议属有效协议。协议约定的市话包月系双方自愿协商的行为，国家信息产业部的规定不准市话包月，其目的是限制通信行业之间的不正当竞争，其行为结果并未损害豫花园酒店的利益，也未违反法律、法规禁止性规定。豫花园酒店根据双方签订的协议，使用网通公司提供的通信服务，其应按照约定或法律规定足额交纳使用期间的电信服务费用，网通公司没有催收和不交费即停止服务的法定义务，相反则加大了网通公司作为电信服务经营者的经营风险；豫花园酒店使用网通公司提供的通信服务，长时间不交纳电信费用，网通公司要求其缴纳逾期欠款并承担逾期违约金，符合法律规定。网通公司主张的通信费用，并提供了豫花园酒店使用期间每部电话的每月通话详单，豫花园酒店提供不了否定的证据，予以认定。豫花园酒店称网通公司提供的话务平台一直病态运转、多次出现严重故障，给其正常经营造成了损失，但未提供其损失依据，不予采信，待其有新的证据后，可另行主张权利。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。信阳市中级人民法院于2005年12月8日作出（2005）信中法民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，诉讼实际费用2509元，合计x元，由豫花园酒店负担。
豫花园酒店不服二审判决，向信阳市中级人民法院申请再审称，1、其与网通公司签订的协议中未填履行期限，网通公司提供的设备一直处于调试阶段，且约定的话费包月制违反了国家信息部的相关规定，应属未生效协议；2、网通公司单方提供的话费清单不实，原审予以认定有误；3、因协议未生效不存在违约，且即使有违约网通公司也应按相关规定暂停或终止服务，故原审判决由其承担违约责任错误。请求再审撤销原审判决，改判其不存在拖欠网通公司的电信费、更不存在违约行为。网通公司答辩称，原审判决认定事实清楚、证据扎实、判决正确，豫花园酒店的申诉理由已经一、二审判决否定，豫花园酒店没有新证据支持其申诉理由，不符合再审立案的相关规定，请求再审予以驳回。
信阳市中级人民法院另查明，2003年1月14日，豫花园酒店（甲方）与网通公司（乙方）签订协议约定：甲方电话以“虚拟网”的方式并入乙方的公用电话，免费为甲方提供立即计费系统和综合话务平台，产权归乙方所有；话费信息实时送入酒店管理电脑系统；客房电话实行市话费包月制，每部包月费用35元（含租金），包月费不包括上网费和信息费；甲方并入乙方的公用电话网的用户，每月应按时、足额向乙方缴纳费用，交费方式采取账号划拨形式；任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均构成违约，违约方应承担因自己的违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失；本协议自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效等。双方法定代表人在该协议上签字并各自加盖了公章。协议签订后，豫花园酒店使用网通公司的电话业务进行经营，至2005年2月20日止，豫花园酒店未向网通公司缴纳电信费用，网通公司诉至法院。诉讼中，豫花园酒店对网通公司提供的电信费用单据以无法质证为由不予认可，但豫花园酒店未提供相反的证据予以否定。其他事实与一、二审查明某实相一致。
信阳市中级人民法院再审认为，1、豫花园酒店和网通公司经平等协商，自愿达成的协议已经双方法定代表人签字并加盖了各自的公章，且已实际履行了25个月，当属有效。双方均应按协议的约定履行各自的义务。豫花园酒店以双方未填写协议期限为由辩称协议未生效与协议约定不符。豫花园酒店另以双方约定部分电话实行包月制计费的方法有悖于相关规定为由否认协议的效力，并拒不支付全部电信费用的理由于法无据，显然不能成立，二审按照债务应当清偿的法律规定，判决豫花园酒店向网通公司支付电信费用，合法合理。2、豫花园酒店系为其经营而有偿使用网通公司的电信业务，双方协议签订后，豫花园酒店即使用网通公司为其提供的“立即计费系统和综合平台”已实际经营了25个月，其对本酒店已实际发生的电信费用应当明某，但豫花园酒店对网通公司在诉讼中提供的电信费用证据未提供相反的证据予以否认，而是已无法质证等理由予以全部否认，其理由显然不能推翻网通公司提供的证据。原审判决认定了网通公司提供的证据，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。3、豫花园酒店使用网通公司的电信设备经营受益，其未按双方协议的约定向信阳网通公司按月足额缴纳电信费用的事实清楚，证据充分，其行为已构成违约，网通公司请求法院判决违约方向守约方支付违约金合法有据。综上所述，豫花园酒店的申诉理由不能否定一、二审判决认定的事实和理由，其要求再审改判其不存在拖欠对方的电信费用及不存在违约行为的请求不予支持。信阳市中级人民法院于2006年11月17日作出（2006）信中法民再终字第X号民事判决：维持信阳市中级人民法院（2005）信中法民终字第X号民事判决。
豫花园酒店向本院申请再审称，1、原判认定事实错误，双方于2003年1月14日签订的协议中未填履行期限，且网通公司提供的话务平台一直处在安装调试阶段，没有验收交接，应属未生效协议，协议约定的市话包月制，违反了国家信息部的相关规定，不应受到法律保护；2、网通公司单方提供的话费清单不真实，原判话费x.79元，明某多判6万多元；3、因协议未生效不存在违约，且即使有违约网通公司也应按相关规定暂停或终止服务，故原审判决由其承担违约责任错误。请求再审撤销原审判决，改判其不存在拖欠对方的电信费、更不存在违约行为。网通公司答辩称，1、原审判决认定事实清楚、证据扎实、判决正确;2、2003年双方签订的协议有效并以实际履行；3、豫花园酒店称多计算6万多元话费没有依据，不能成立；4、原判要求豫花园酒店承担违约金x.21元，有充分的事实依据和法律依据。
本院再审查明某事实与原一、二、再审查明某事实相一致。本院另查明，中国网通（集团）有限公司信阳市分公司现更名为中国联合网络通信（集团）有限公司信阳市分公司。
本院认为：一、关于豫花园酒店与网通公司签订的电信服务协议是否生效。豫花园酒店和网通公司经平等协商，自愿达成的协议，协议第十条第二款明某约定：“本协议自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效”，该协议已经双方法定代表人签字并加盖了各自的公章，协议不存在附生效条件的情形，且已实际履行了25个月，当属有效。豫花园酒店以双方未填写协议期限和未验收交接为由，辩称协议未生效与协议约定不符，本院不予支持。豫花园酒店另以双方约定部分电话实行包月制计费的方法有悖于相关规定为由否认协议的效力，并拒不支付全部电信费用的理由，本院不予支持。
二、关于豫花园酒店拖欠网通公司电信费用的具体数额。1、豫花园酒店认为其在使用网通公司提供的话务平台之后，酒店的电信费用比以前每月平均多出5至6千元，并提供2002年7月至12月的电信费用发票予以证明，据此否认网通公司提供的电信费用的真实性。豫花园酒店称其酒店客房数为185间，按照其与网通公司签订的协议，仅客房实行市话费包月后每月产生的市话包月费用为6475元（185×35元=6475元），而豫花园酒店在此之前每月市话费用平均为1443元（按照豫花园酒店提供的2002年7月至12月的电信费用发票6个月市话费总计8657.81元÷6=1443元），上述两项相减得出的差额5032元（6475元-1443元=5032元），即为豫花园酒店自认为每月平均多出的费用（其中行政办公电话产生的市话费和客房产生的长途费等不包括在内）。豫花园酒店与网通公司签订电信服务协议时未严格进行经营成本核算，造成其签订该协议后电信费用增加，是其自身经营管理失误所致，其主张在使用网通公司提供的话务平台之后，酒店的电信费用比以前每月平均多出5至6千元，据此否认网通公司提供的电信费用真实性的理由，本院不予支持。2、豫花园酒店系为其经营有偿使用网通公司的电信业务，双方协议签订后，豫花园酒店即使用网通公司为其提供的“立即计费系统和综合平台”已实际经营了25个月，豫花园酒店对其已实际发生的电信费用应当明某，且相关费用豫花园酒店已向住宿客人收取，豫花园酒店对网通公司在诉讼中提供的电信费用证据未提供相反的证据予以否认，不能推翻网通公司提供的证据，其抗辩理由，本院不予支持。3、网通公司提供自2003年1月21日起至2005年2月20日止，豫花园酒店拖欠的电信费用清单及详单，共计x.79元。网通公司提供的证据符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院予以认定。
三、关于豫花园酒店是否应向网通公司支付违约金及违约金的具体数额。1、豫花园酒店使用网通公司的电信设备经营受益，却未按双方协议约定向网通公司按月足额缴纳电信费用的事实清楚，证据充分，其行为已构成违约，网通公司要求豫花园酒店按照《中华人民共和国电信条例》第三十五条第一款的规定支付违约金，合法有据，本院予以支持。2、关于如何计算违约金的数额，根据《中华人民共和国电信条例》第三十五条第二款“对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。”《中华人民共和国电信条例》三十五条第一款和第二款都是选择性条款，网通公司在选择加收违约金的规定后将“可以加收违约金”的规定转化为实际的权利，按照权利义务相一致的原则，其应该在豫花园酒店欠缴第一个月电信费用30后暂停服务，在豫花园酒店被暂停服务60日后应该终止服务，网通公司没有对豫花园酒店进行暂停服务和终止服务，该行为应视为其对豫花园酒店之后继续使用其提供电信服务延期缴费的认可和对此后产生违约金的放弃。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”网通公司在豫花园酒店拖欠其电信费用后，网通公司有能力对豫花园酒店进行暂停服务或终止服务，却怠于行使对豫花园酒店进行暂停服务或终止服务的权利，对豫花园酒店拖欠其电信费用所造成的违约金损失扩大部分有一定责任。综上，网通公司主张的违约金应以豫花园酒店第一个月拖欠费用为基础计算到网通公司应该终止服务时止，90日为宜，即x.71元×3‰×90日=3664.85元。2003年2月20后豫花园酒店拖欠网通公司电信费用产生的违约金，由于网通公司怠于行使对豫花园酒店进行暂停服务或终止服务的权利，故对网通公司主张2003年2月20后产生的违约金的要求，本院不予支持。
综上所述，豫花园酒店拖欠网通公司电信费用的事实清楚，证据充分，网通公司要求豫花园酒店支付拖欠电信费用的主张合法有据，本院予以支持；网通公司依据《中华人民共和国电信条例》规定要求豫花园酒店支付违约金合法有据，本院予以支持，但违约金的计算基数和期限不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国电信条例》第三十五条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2006）信中法民再终字第X号、（2005）信中法民终字第X号及信阳市Im河区人民法院（2005）信Im民初字第X号民事判决。
二、信阳豫花园大酒店于本判决生效后三日内一次性支付拖欠中国联合网络通信（集团）有限公司信阳市分公司的电信费用x.79元及违约金3664.85元，共计x.64元。
一审诉讼费用x元，信阳豫花园大酒店负担6000元，中国联合网络通信（集团）有限公司信阳市分公司负担6544元；二审诉讼费x元，信阳豫花园大酒店负担7300元，中国联合网络通信（集团）有限公司信阳市分公司负担7753元。
本判决为终审判决。
审判长郭筱林
代理审判员闫自强
代理审判员郭保朝
二○一○年六月十七日
书记员付一帆
