抗诉机关：河南省人民检察院。

申诉人（原审被告、二审上诉人）：河南省电力公司漯河供电公司，住所地漯河市郾城区X路西段。

负责人：李某某，该公司总经理。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：姚某某，男，汉族，X年X月X日生。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河南嘉豫建设工程有限公司。

法定代表人：丁某某，该公司董事长。

一审第三人：漯河汇力实业（集团）有限公司，住所地漯河市X路西段X号。

法定代表人：靳某，该公司董事长。

申诉人河南省电力公司漯河供电公司（以下简称供电公司）因与被申诉人姚某某、被申诉人河南嘉豫建设工程有限公司（以下简称嘉豫公司）、原一审第三人漯河汇力实业（集团）有限公司（以下简称汇力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2009）漯民三终字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于二○一○年四月二十一日作出豫检民抗（2010）X号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于二○一○年五月十四日作出（2010）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派漯河市人民检察院检察员张玲、张庆松出庭。申诉人供电公司的委托代理人马高峰、赵琳，被申诉人姚某某及其委托代理人张俊杰，二被申诉人嘉豫公司的委托代理人姜慧英、一审第三人汇力公司的委托代理人马高峰、樊贺伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

漯河市源汇区人民法院（2006）漯民一初字第X号民事判决经审理查明：2003年8月，漯河市电业局（供电公司前身）“综合楼”工程公开招标，2003年9月9日漯河市电业局发出中标通知书，载明：“漯河市电业局‘综合楼’工程，于2003年9月9日公开招标，经评标委员会评比，确定漯河市建设工程有限公司（嘉豫公司前身）为中标单位，中标价为贰佰壹拾万叁仟伍佰陆拾捌元整（x.00元），中标工期188天（日历天）。项目经理：姚某某，建设面积3873，质量要求合格”。建设工程公司中标后，漯河市电业局（发包人,甲方）与建设工程公司（承包方，乙方）签订了建设工程施工合同，该合同主要内容是：“一、工程概况：工程名称:综合楼，工程地点：柳江路X路南,工程内容:土建、安装,工程施工。二、工程承包范围：施工图纸中的土建，装饰，水、电、暖安装工程。三、合同工期：开工日期：2003年11月9日,合同工期总日历天数188天。四、质量标准：合格工程。五、合同价款：x元。合同专用条款7：项目经理姓名:姚某某。13、工期延误约定:双方约定工期顺延的其他情况：（1）地方邻里（村民）关系处理不当造成停工。（2）地方主管部门要求技术周期造成的不能及时转序造成停工。（3）甲方供应品不及时造成停工。（4）工程量增加的内容应顺延工期。合同价款与支付约定：甲方负责把每次支付的工程款转入乙方合同帐号。23、合同价款及调整约定：本合同价款采用可调价合同方式确定。合同价款调整方法：国家政策性调价，材料价格涨降，工程变更。双方约定合同价款的其他调整因素：由于地方干扰增加费用及主管部门特殊规定增加的费用。26、工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：施工完成至±0.00时，支付10%，以后每完成一层工程量，付总价款的10%，达到竣工验收条件时，累计付到工程总价的85%，竣工验收后扣除工程保修金后，剩余款项（含变更增加）在主管部门验收后三十个工作日内结算完毕，扣除保修金在相对应的项目保修期满十五个工作日内结算清。27.6、发包人供应材料设备的结算方法：甲方供应的材料执行通用条款，甲方供应材料依甲乙双方验证确认的签字手续，按照招标文件规定的对应价款在主体工程使用后，其结算单由项目经理签字认可在转付工程款时结算。若出现不合格时，除执行通用条款外，甲方还要承担所发生材料实验所引起费用、误工费及工期费用。35、违约:35.1本合同中关于发包人违约的具体责任约定：本合同通用条款第24条、第26.4条，33.3条约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。双方约定的发包人其他违约责任约定：因周邻关系及政府主管部门由于发包人原因造成停工及延期的费用由发包人承担。35.2条关于承包人违约的具体责任约定：按通用条款14.2、15.1条执行。双方约定承包人其他违约责任：若出现双方协商解决。本合同通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。第15.1条约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。第24条约定：实行工程预付款的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后，按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。本合同工程质量保修书约定：本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金额为x元，质量保修金银行利率为按银行同期利率执行。（其中屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区X路等市政公用工程为1年）质量保修金的返还约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。水电供热保修期满后14天内退还保修金总额80%，剩余20%在屋面保修期满后14天内结清。本合同订立时间：2003年11月6日，合同订立地点：本市，本合同双方约定：双方签章后生效。合同加盖了漯河市电业局合同专用章，漯河建设工程有限公司公章”。庭审中，被告供电公司、建设工程公司对原告提交的以上合同文本均无异议。该合同约定的工程于2003年11月9日开工，于2005年5月12日竣工。在以上综合楼工程施工过程中，2004年7月12日，漯河市汇力电业（集团）有限公司（即第三人汇力公司）又与建设工程公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定：“工程名称：漯河市电业局柳江综合楼A、B楼。工程地点：柳江路X路南。工程内容：土建工程。合同工期，开工日期：2004年2月27日，竣工日期：2004年12月3日，合同工期总日历天数280天。质量标准：合格。合同价款：￥x元。总监理工程师：杜效平，发包人工地代表：张国方，项目经理：姚某某。合同13.1条双方约定工期顺延的其他情况约定：（1）地方邻里（村民）处理不到邻里关系造成停工；（2）地方管理部门要求技术周期造成的停工；（3）甲方产品供应不及时造成的停工；（4）工程量增加的内容应顺延工期。17.1条双方约定中间验收部位约定：隐蔽工程隐蔽前进行验收。合同价款与支付约定：甲方负责把每次支付的工程款转入乙方公司帐号。23.2条约定：本合同价款采用可调总价合同方式确定。合同价款调整方法：国家政策性调价，材料价格涨降，工程变更。23.3条双方约定合同价款的其他调整因素约定：由于地方干扰增加费用及主管部门特殊规定增加的费用及工程量，变更据实调整，商品砼按定额取定价扣并调整差价。26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间约定：施工完成±0.00时支付总价款的10%，以后每完成一层工程量付总价款的10%，粉刷工程完成时付工程总价款的20%，达到竣工验收条件时付到合同总造价的85%，剩余部分价款（含变更、调整决算）扣除2%质量保修金后在主管部门验收后30天内全部付清，质量保修金在相对应工程保修期满后5天内返还乙方，水暖保修期满后付总保修金的80%，验收5年后保修金全部返还。27.6条发包人供应材料设备的结算方法约定：执行通用条款但材料的卸车、保管、检验等由承包人承担，乙方不再出具发包人所供材料的发票，发包人供应材料按约定价抵作工程款，变更、增加材料甲方应追加预算，超领材料按市场采购平均价扣工程款。35.1条本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款24、26.4、33.3条约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，双方约定发包人其他违约责任执行通用条款。35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2、15.1条约定承包人应承担的违约责任执行通用条款，双方约定承包人其他违约责任：双方协商解决。（本合同通用条款同以上综合楼合同通用条款相同），本合同工程质量保修书约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同的2%，质量保修金利率为按银行同期利率执行（屋面防水工程为5年，并约定：如果甲方分项目，承包人不予保修），质量保修金的返还约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。本合同订立时间：2004年7月12日，合同订立地点：电业局基建科，本合同双方约定：双方签字盖章后生效。合同上加盖了漯河市电业局基建办公室公章，加盖了漯河建设工程有限公司公章”。该合同约定的A、B楼工程实际于2004年2月27日开工，于2005年5月12日竣工。庭审中，供电公司认为姚某某提供的合同与其持有的合同个别条款有差异，但对姚某某证明的问题无异议。嘉豫公司（建设工程公司）对姚某某提交的该A、B楼合同无异议。

庭审中，供电公司提交了证据建设工程施工合同两份（综合楼X份，A、B楼X份），其中综合楼建设工程施工合同中第九页第13.1条双方约定工期顺延的其它情况的内容均用笔涂划掉，第10页23条合同价款与调整的内容有涂改。以上涂划、涂改部分均未加盖合同签订双方的印章。A、B楼建设工程合同后加盖的是漯河汇力电业（集团）有限公司印章。姚某某在庭审质证时认为供电公司提交的综合楼合同中用笔涂划、涂改掉的内容是其单方涂划的，是私自改动合同。A、B楼合同与原告提供的合同不属同一合同，与本案无关，不予质证。嘉豫公司（建设工程公司）同意姚某某以上意见。第三人汇力公司称A、B楼合同是为了办理相关手续才在合同上加盖了本公司公章，是电业局的行为，A、B楼、综合楼均是电业局的工程，合同工程履行及付款都是电业局进行的，与汇力公司无关。嘉豫公司（建设工程公司）提交2003年11月6日建设工程施工合同一份，该合同13条.1双方约定工期顺延的其他情况内容被涂划掉，23条.2本合同价款采用“可调价合同”方式确定中“可调价合同”被涂划掉。改为“固定单价合同”。（2）采用可调价合同，合同价款调整方法下的内容被涂划掉。23.3双方约定合同价款的其他调整因素下的内容被涂划掉。26条工程款（进度款）支付中：竣工验收后扣留“1.5%”工程质量保修金后中的“1.5%”被涂划掉改为“3%”。姚某某在庭审质证时对嘉豫公司（建设工程公司）提交的合同文本中以上改动部分不认可，认为是嘉豫公司单方私自改动的，应以原告提供合同为准。供电公司在质证时认为出现了3份不同合同，应以备案的中标合同为结算依据。综合楼合同经过招标在贸易区管委会备案了，A、B楼未通过招标。

供电公司未在法院规定的时间内提交备案合同文本。姚某某申请法院向相关部门调取备案文本，经调查，该综合楼合同未在相关部门存档备案。

2005年5月12日，该综合楼，A、B楼工程经验收（建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位的相关人员均参加竣工验收），2005年5月漯河市信达建设工程监理有限公司出具了竣工质量评估报告，综合楼工程，A、B楼工程均评为合格工程。原、被告对此报告均无异议。2005年10月10日姚某某将综合楼的钥匙交付给供电公司。姚某某提供收到条一份，两被告均无异议。

综合楼工程合同约定的工期为188天，而工程的实际工期为550天，工期延误362天。A、B楼工程合同约定的工期为280天，而工程的实际工期为441天，工期延误161天。庭审中姚某某称在柳江综合楼施工中，供电公司又将综合楼培楼（即A、B楼）工程交给其施工，因工程变更，图纸变更，增加了很大工程量，A、B楼又采用了不同于综合楼的整体浇注，电业局又未按合同约定按时足额支付工程款，且将合同约定的安装工程肢解分包，加之施工期间原材料价格上涨，造成工程成本增加，造成停工、窝工引起工人工资、管理人员工资增加，租赁费增加，加之电业局所供材料实验需用时间以及地方干扰等都是造成工期延长的原因。按合同约定，应由供电公司承担责任，增加的费用应由供电公司承担。对以上主张姚某某提供了证据：漯河建设工程有限公司致漯河市建委清欠办函，建设领域拖欠工程款调查表，工程价款汇总表，漯河建设工程有限公司致市定额站函，市定额站关于市电业局综合楼有关问题的答复，图纸会审纪要，施工现场签证单，隐蔽工程检查验收记录，工程签证，设计变更通知单，施工图纸变更，技术核定单，发票，证明，批条，完税证，收款收据，收据，电业局综合楼第七次工地会议纪要，技术服务费发票，借条借支单，工程款支付申请表，工程款支付证书。庭审中，供电公司对以上证据的真实情况无异议。但认为本案施工及结算的主体是建设工程公司，关于工程变更的问题在工程决算中都已经处理过了。姚某某提供的造价680余万元无依据。姚某某提供的证明、收据、借条、借支单等均与本案无关，是其与建设工程公司之间的事。嘉豫公司（建设工程公司）对姚某某所提供证据的真实性无异议，但认为姚某某所提供的证据不能证明其就是实际施工人。

2005年8月29日，建设工程公司向漯河市基本建设标准定额管理站递交请示函（即姚某某提交的证据漯河建设工程有限公司致市定额站函），请求市定额站对其承建的市电业局综合楼工程在决算中存在的一些问题按照国家有关规定，审核批示。2005年8月30日，漯河市基本建设标准定额管理站对建设工程公司的请示函作出答复（即姚某某提供证据市定额站关于市电业局综合楼有关问题答复），该答复载明：漯河建设工程有限公司：关于你单位承建的市电业局综合楼在决算中存在问题的请求已收悉，经研究，现答复如下：一、1、甲方供应材料检测费由甲方承担。2、地方干扰增加的费用由业主承担。3、预制空心板甲方指定，可以据实调整。二、不在招标范围内的新增工程量，应按综合基价及配套的政策进行调整。三、原设计C20现浇板改为C30，应扣除原报价C20费用，重新按基价计算C30的费用。四、会审纪要中基础梁保护层加厚30mm，应按原混凝土单价进行调整。五、塑钢窗不应分包，应按原报价扣除甲方供材塑钢窗的单价。安装工程甲方整体分包应计取配合费，配合费按安装工程造价2%计取。安装工程应交的规费、税收由分包单位负责。庭审中供电公司认为市定额站的答复是建设工程公司单方提出的，对供电公司无任何效力。嘉豫公司（建设工程公司）对以上证据的真实性无异议。

姚某某、供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）对综合楼，A、B楼约定的工程量有争议。庭审中，姚某某当庭提交了一份工程决算书，时间为2004年8月，载明：“工程名称：郾西站配套工程，工程造价x.51元，土建工程x.69元，给排水x.37元，电气安装x.45元，建设单位漯河市电业局，施工单位漯河建设工程有限公司。姚某某证明该郾西站配套工程与本案工程是同一个工程，该决算书是两被告相互串通作的假决算，损害了原告的合法权益。供电公司质证时认可该决算中郾西站配套工程与本案涉案工程系同一工程，但对该证据不质证。嘉豫公司（建设工程公司）没有意见。姚某某提交2005年12月21日漯河建设工程有限公司依据市定额站答复编制的决算，其中A、B楼（土建）x.85元，综合楼x.42元，综合楼门前的硬化x.86元，总造价合计为x.13元。其中供电公司从中标工程中安装工程进行肢解分包，实际支付工程款238万元，甲方供料扣285.8万元，合计523.8万元，尚欠款157.4万元。供电公司对该证据提出异议，认为该证据无供电公司盖章，不认可该证据。嘉豫公司（建设工程公司）认可该决算是其公司作出的，是让姚某某与电业局先算帐用的，该工程的总造价应由公司同电业局最终决算。供电公司提交了2006年2月工程决算书一份（复印件）载明：建设单位漯河市电业局，工程名称：柳江综合楼工程，工程结构：框架结构，工程造价：x元，施工单位：漯河建设工程有限公司。决算书加盖有漯河市电业局基建科公章、漯河建设工程有限公司公章。证明综合楼和A、B楼是按576万元决算的，该决算合法有效。姚某某在质证时认为该决算是复印件，且供电公司与建设工程公司存在利害关系，决算价格576万元与建设公司2005年12月21日决算价格681万元相差100余万元。二被告之间存在恶意串通，侵害原告的合法权益。嘉豫公司（建设工程公司）对该决算真实性无异议，但认为该决算总额不是其公司真实意思表示。姚某某于2007年元月5日向法院申请对综合楼和A、B楼工程的实际工程总造价进行鉴定，对综合楼外道路硬化工程的实际工程造价进行鉴定。法院委托驻马店市博信司法会计司法鉴定所进行鉴定，该所于2007年11月18日作出了驻博信司鉴所[2007]建价鉴定第X号漯河市电业局柳江综合楼工程造价鉴定报告，鉴定结论：经鉴定，该工程造价合计为x.23元（已扣除甲方供应的建筑材料）其中（一）漯河市电业局柳江综合楼x.99元；（二）漯河市电业局柳江综合楼（A、B）x.12元；（三）漯河电业柳江综合楼附属工程x.58元；（四）漯河市基本建设标准定额站“答复”中：第五条：“安装工程甲方整体分包，应计取配合费，该费用5237.54元；（五）三通一平费用x.00元。说明：漯河市基本建设标准定额站“答复”中：第一条中第一款：“甲方供应材料，检测费用由甲方承担”该费用x.00元（计104页124张），我所无法鉴别该费用就是用于该楼甲方供材的检测费用，故鉴定造价结论中未计算；第一条中第二款：“地方干扰增加的费用由业主承担”，该项费用x.5元（计43页255张），主要是由漯河市源汇区X村收取的“地材管理费”、“卸车费”等组成，我所认为没有第三方认可，我所也无法核实，故鉴定结论造价中未计算。姚某某支出鉴定费用x元。庭审质证时，姚某某对该鉴定报告无异议。供电公司认为该鉴定结论未依照合同及招标文件，和实际价格有出入，本次鉴定也无必要做，该鉴定报告不应采信。嘉豫公司（建设工程公司）认为该鉴定所做项目：4、电业柳江综合楼附属工程，5、三通一平工程与其公司无关，工程变更增加其公司既不知道，也不清楚，该部分与其公司无关系。该鉴定报告所做造价不能作为原告主张支付工程款的依据使用，该鉴定报告所用依据错误，且不具有确定性和客观性，不应作为本案定案的依据。供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）均未申请重新鉴定。

本案在审理过程中，经组织原、被告三方共同对帐，对帐结果如下：综合楼，A、B楼工程供电公司自2003年12月1日起至2006年5月23日共支付工程款和材料款合计x元，其中支付给建设工程公司工程款16笔，计x元，材料款计x元，共计x元。支付给姚某某工程款共计4笔x元。建设工程公司支付给姚某某工程款、材料款共计19笔x.15元。以上对帐结果原、被告三方均无异议。

姚某某称其是本案综合楼，A、B楼工程的实际施工人，建设工程公司只是收取管理费用，不参与工程施工，工程是姚某某以项目经理身份独自承建的，所欠工程款应支付给姚某某。并提供证据：2003年10月28日、2004年8月26日漯河经济技术开发区收款收据各一份，证明综合楼，A、B楼工程开办费用是由其交纳的，是其对工程的前期投入。2005年7月20日进帐单1份，证明供电公司给其转过工程款，其应是实际施工人。资质证书，证明其有从事建筑行业的资质，完税证6张，证明其以建设工程公司的名义交纳税款。2004年10月9日收款收据一份，证明建设工程公司收取其管理费，其应是工程实际施工人。内部承包合同6份，证明其以电业综合楼项目部名义与他人签订内部承包合同，尚拖欠他人工资款。证人证言，证人亦出庭作证，证明姚某某在承建电业综合楼，A、B楼工程期间拖欠证人租赁费、材料费、工资款。交钥匙收到条，证明姚某某作为实际施工人向电业局工作人员交付综合楼钥匙。（2006）源民三初字第X号民事判决书一份，证明该生效判决中查明姚某某在担任建设工程公司项目经理（柳江综合楼工程）期间，建设工程公司未给其发过工资，且向姚某某收取有管理费，姚某某属实际施工人。供电公司认为单凭姚某某所提供的以上证据不能证明姚某某是实际施工人。嘉豫公司（建设工程公司）对姚某某所提供证据真实性无异议，但不认可姚某某是实际施工人，并认为以上证据不能证明姚某某是实际施工人，该综合楼，A、B楼的建设单位施工人是建设工程公司。

姚某某于2008年4月3日向法院递交申请书，撤回要求嘉豫公司（建设工程公司）支付工程款x.77元的请求。

漯河建设工程有限公司于2007年1月19日变更企业名称为河南嘉豫建设工程有限公司。

该判决认为，1、关于本案所涉工程应以哪个建设工程施工合同文本为结算依据的问题。姚某某提交的2003年11月6日供电公司（市电业局）与建设工程公司签订的建设工程施工合同，庭审中，供电公司、建设工程公司均无异议。供电公司提交的2003年11月6日建设工程施工合同文本中第9页13条的内容均用笔涂划掉，第10页23条的内容也用笔涂划掉，且以上涂划部分又未加盖合同签订双方印章。姚某某质证时认为以上涂划系供电公司单方行为，属私自涂改。不认可供电公司提供合同。嘉豫公司（建设工程公司）同意姚某某质证意见。嘉豫公司（建设工程公司）提交的2003年11月6日建设工程施工合同文本中第13条的内容被涂划掉，第23.2条内容被涂划掉，并改写，23.3条内容被涂划掉，26条中有内容被涂改。姚某某质证时对以上涂改部分不认可，认为是建设工程公司单方改动的，应以其提交的合同文本为准。供电公司质证时认为出现了3份不同的合同文本，应以备案的合同文本为结算依据。并称该建设工程施工合同经过招标在贸易区管委会备案了。但供电公司未在法院规定的时间内提交备案合同文本。经调查，该合同未在相关部门备案。故应以各方均无异议的姚某某提交的该合同文本作为工程结算依据，予以确认。姚某某提交的2004年7月12日建设工程施工合同，姚某某证明该合同工程实际于2004年2月27日开工，该合同系补签合同。供电公司在质证时对姚某某证明的问题无异议，但认为姚某某提交的合同与其公司持有的合同文本有差异。嘉豫公司（建设工程公司）对姚某某提交的合同文本无异议。供电公司提交了其持有的2004年7月12日建设工程施工合同文本，合同文本上加盖的是漯河汇力电业（集团）有限公司印章（姚某某提交的合同文本上加盖的是漯河市电业局基建办公室印章），姚某某质证时认为供电公司所提交的合同与其提交的合同不是同一合同，与本案无关。嘉豫公司（建设工程公司）同意姚某某质证意见。第三人汇力公司质证时称供电公司提交的合同是为了办理相关手续在合同上加盖了汇力公司的印章，是供电公司的行为。合同约定的工程也是供电公司的工程，与汇力公司无关。经调查，该合同未在相关部门备案。故应以姚某某、嘉豫公司（建设工程公司）均无异议，供电公司对证明问题无异议的姚某某提交的合同文本作为工程结算依据，法院予以确认。2、关于本案所涉综合楼，A、B楼工程的总造价问题。法院已确认的2003年11月6日建设工程施工合同（综合楼合同）虽约定合同价款为x元，但在合同中又约定：“本合同价款采用可调价合同方式确定。合同价款调整方法：国家政策性调价，材料价格涨降，工程变更。双方约定合同价款的其他调整因素：由于地方干扰增加费用及主管部门特殊规定增加的费用”。2004年7月12日建设工程施工合同（A、B楼合同）虽约定合同价款为x元，但在合同中又约定：“本合同价款采用可调总价合同方式确定。合同价款调整方法：国家政策性调价，材料价格涨降，工程变更。双方约定合同价款的其他调整因素约定：由于地方干扰增加费用及主管部门特殊规定增加的费用及工程量变更据实调整，商品砼按定额取定价扣并调整差价”。而本案所涉工程在施工中存在变更工程，变更图纸，工程量增加，原材料价格上涨的情况，且姚某某对此提供有相关证据，供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）对姚某某所提供证据的真实性均无异议，故本案所涉综合楼，A、B楼工程总价款应按合同约定采用可调价合同方式确定。漯河市基本建设标准定额站于2005年8月30日对建设工程公司请示函的答复，即：“一、1、甲方供应材料检测费由甲方承担。2、地方干扰增加的费用由业主承担。3、预制空心板甲方指定，可以据实调整。二、不在招标范围内的新增工程量，应按综合基价及配套的政策进行调整。三、原设计C20现浇板改为C30，应扣除原报价C20费用，重新按基价计算C30的费用。四、会审纪要中基础梁保护层加厚30mm，应按原混凝土单价进行调整。五、塑钢窗不应分包，应按原报价扣除甲方供材塑钢窗的单价，安装工程甲方整体分包应计取配合费，配合费按安装工程造价2%计取。安装工程应交的规费、税收由分包单位负责”。以上内容符合本案所涉工程的客观实际情况，真实公正，予以采信。本案工程施工过程中和工程竣工后，嘉豫公司（建设工程公司），供电公司先后于2004年8月作出决算，工程总造价为x.51元。于2005年12月21日作出决算，总造价合计为x.13元，于2006年2月作出决算，工程造价为x元。嘉豫公司（建设工程公司）对前两份决算均认可属实，对后一份决算亦认可属实，但认为后一份决算总额不是其公司真实意思表示。供电公司对前一份决算不质证，对第二份决算不认可，认为最后一份决算合法有效。姚某某认为二被告存在相互串通，所作决算损害了其合法权益，对以上决算均不予认可。因二被告对以上3份决算未作出合理解释，且姚某某不认可，故法院对以上3份决算均不予采信。姚某某于2007年元月5日向法院申请对“综合楼，A、B楼”工程的实际工程总造价进行鉴定，法院委托驻马店博信司法会计司法鉴定所进行鉴定，该所于2007年11月18日作出了驻博信司鉴所[2007]建价鉴字第X号漯河市电业局柳江综合楼工程造价鉴定报告，鉴定结论为：“经鉴定，该工程造价合计为x.23元（已扣除甲方供应的建筑材料），其中（一）漯河市电业局柳江综合楼x.99元；（二）漯河市电业局综合楼（A、B）x.12元；（三）漯河电业局综合楼附属工程x.58元；（四）漯河市基本建设标准定额站“答复”中：第五条：“安装工程甲方整体分包应计取配合费，该费用5237.54元；（五）三通一平费用x.00元。说明：漯河市基本建设标准定额站“答复”中第一条中第1款：“甲方供应材料检测费用由甲方承担”，该费用x.00元（计104页124张），我所无法鉴别该费用就是用于该楼甲方供材的检测费用，故鉴定结论造价中未计算；第1条中第2款：“地方干扰增加的费用由业主承担。”该费用x.5元（计43页255张）主要由漯河市源汇区X村收取的“地材管理费”、“卸车费”等组成，我所认为没有第三方认可，我所无法核实，故鉴定结论造价中未计算”。原告对该鉴定报告无异议，供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）均认为该鉴定无必要做，该鉴定报告不应采信。但二被告均未申请重新鉴定。法院认为该鉴定报告程序合法，内容真实、公正，故予以采信，该鉴定报告结论中的工程总造价x.23元，法院予以确认。3、关于供电公司已向姚某某、嘉豫公司（建设工程公司）支付工程款的数额问题。经法院组织原、被告三方进行了对帐。对帐结果如下：综合楼，A、B楼工程供电公司共支付工程款、材料款合计为x元，其中支付给嘉豫公司（建设工程公司）工程款16笔x元，材料款x元。支付给姚某某工程款共4笔x元。嘉豫公司（建设工程公司）支付给姚某某工程款、材料款共计19笔x.15元。原、被告三方对以上对帐结果均无异议，法院予以确认。4、关于姚某某是否是本案涉案工程的实际施工人的问题，庭审中，姚某某提供了进帐单、收款收据，证明供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）向其支付过工程款，建设工程公司收取过姚某某管理费。姚某某提供（2006）源民三初字第X号民事判决书一份（已发生法律效力），证明姚某某在电业局柳江综合楼担任项目经理期间，建设工程公司未给其发过工资，且向其收取过管理费。嘉豫公司（建设工程公司）对姚某某提交的证据无异议。原、被告三方对帐结果亦证明供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）均向姚某某支付了大量工程款和材料款。以上事实均可以证实姚某某系本案涉案工程的实际施工人，且供电公司、嘉豫公司（建设工程公司）均未提供充足反驳证据，故法院确认姚某某系本案涉案工程的实际施工人。综上，本案涉案工程总造价为x.23元，扣除供电公司已支付的工程材料款x元，供电公司尚拖欠工程款x.23元未付。姚某某作为本案涉案工程的实际施工人，要求发包人供电公司支付拖欠工程款x.43元，承担鉴定费x元的请求于法有据，法院予以支持。多出部分x.8元工程款因姚某某未主张，故法院不予处理。姚某某要求供电公司支付拖欠工程款滞纳金，应视为姚某某向供电公司请求拖欠工程款利息。因2005年10月10日姚某某向供电公司交付涉案工程钥匙，该时间应视为本案涉案工程交付之日，根据最高人民法院相关司法解释规定，应自交付之日起计算利息，即从2005年10月10日起计算利息，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算，予以确认。姚某某要求嘉豫公司（建设工程公司）对以上3项承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。姚某某已于2008年4月3日向法院递交申请书，撤回要求嘉豫公司（建设工程公司）支付工程款x.77元的请求，故法院对姚某某此请求不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，经源汇区人民法院审判委员会研究决定，判决：一、被告河南电力公司漯河供电公司支付给原告姚某某工程款x.43元。并按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息（自2005年10月10日起至付清之日止）。二、被告河南省电力公司漯河供电公司支付给原告姚某某鉴定费x元。以上两项于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告姚某某的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，原告姚某某承担5000元，被告供电公司承担x元。

本院（2009）漯民三终字第X号民事判决，经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院该判决认为，一、关于姚某某是否为实际施工人，其是否具有诉讼主体资格问题。虽然供电公司“综合楼”及“A、B楼”工程的施工合同均是嘉豫公司与供电公司所签，但嘉豫公司在签订合同后，按照企业内部经营管理模式，将工程交给项目经理姚某某具体负责施工建设，嘉豫公司收取相应的管理费，并未参与工程的实际建设。这有姚某某提供的收款收据、进料单、入库单、租赁费票据等予以佐证。另从嘉豫公司不知工程有变更增加也可佐证。且供电公司、嘉豫公司均向姚某某支付了工程款和材料款，可见供电公司、嘉豫公司对姚某某为实际施工人也是认可的。这也符合建筑业市场行业经营的实际情况。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故姚某某作为实际施工人，具有诉讼主体资格。

二、关于原审判决采信驻马店市博信司法会计司法鉴定所的鉴定结论是否正确问题。供电公司“综合楼”及“A、B楼”工程施工合同虽然均约定了合同价款，但两份合同中均又约定“合同价款采用可调价合同方式确定”、工程价款“据实调整”。且工程在施工过程中进行了变更增加，故工程总造价据实不应以合同为准。涉案工程在2004年8月进行了一次决算，但这时工程尚未竣工，故该次决算不应采信。2005年12月21日，嘉豫公司和姚某某进行了决算，决算总造价为x.13元。但供电公司未签章确认，也不认可，故该次决算亦不应采信。2006年2月嘉豫公司又和供电公司进行了决算，决算总造价为x元。但该次决算未让实际施工人、权利人姚某某参与并签字确认，没有准确反映造价的实际情况，损害了姚某某的合法权益，姚某某也不认可，且嘉豫公司一、二审均认可此次决算不包括变更增加的工程，不是总工程造价。故此次决算亦不应采信。原审法院在各方对工程总造价达不成一致意见情况下，根据当事人的申请，委托专业鉴定机构对工程造价进行鉴定符合法律规定。首先在鉴定程序上，经审查，原审法院首先让当事人各方协商确定鉴定机构，但嘉豫公司和姚某某选择的鉴定机构不一致，供电公司不选择，故原审法院指定驻马店市博信司法会计司法鉴定所进行鉴定亦符合法律规定；其次在实体上，该鉴定结论是根据国家有关建设工程相关法规、建设工程施工合同、施工图纸及漯河市基本建设标准定额站的“答复”等，并结合具体情况作出的鉴定结论。供电公司、嘉豫公司虽然提出异议，但均未申请重新鉴定。故该鉴定结论程序合法，内容真实，原审法院予以采信并无不当。综上，上诉人供电公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由上诉人河南省电力公司漯河供电公司负担。

河南省人民检察院抗诉称：1、原审认定姚某某作为实际施工人，具有诉讼主体资格属认定案件事实的主要证据不足，适用法律错误。2、当事人只能在约定的工程款的基础上对争议的部分进行鉴定，原审判决对整个工程的价款进行了鉴定，违反了当事人的真实意思表示。

姚某某、嘉豫公司答辩称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持二审判决。

本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。

本院认为：再审期间，电力公司、嘉豫公司对姚某某作为嘉豫公司项目经理的身份组织案涉工程施工均未提出异议，本院再审予以认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照建筑市场现行实际情况，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，即将建设工程转包给第三人，第三人就是实际施工人，建设工程施工合同的义务均有实际施工人履行，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，实际施工可以向发包人主张权利。本案中，嘉豫公司认可姚某某即为本案案涉工程的实际施工人，姚某某仅为其公司项目经理，嘉豫公司对案涉工程款收取相应管理费用，其并未组织人员对案涉工程进行具体施工。故，姚某某是本案适格原告。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实进行鉴定的除外。本案中，嘉豫公司、电力公司在“综合楼”、“AB楼”的合同中均约定：“价款采用可调总价合同方式确定”，并且嘉豫公司、电力公司、姚某某均认可在实际施工过程中对案涉工程图纸进行了变更，增加了相应工程量，但对增加工程量陈述不一，现有证据不能证明当事人对争议事实范围有明确清晰的界定，故原审法院在当事人不能协商确定鉴定机构的情况下指定驻马店市博信司法会计司法鉴定所进行鉴定，符合法律规定。供电公司在原一审中虽对鉴定结论提有异议，但并未申请重新鉴定，故案涉工程造价应以该鉴定结论为准。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2009）漯民三终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员张书臣

审判员刘光耀

二○一○年十月二十日

书记员尚云飞