上诉人（原审原告）洛阳市普照房地产开发有限公司。

法定代表人黄某乙，该公司经理。

委托代理人刘某某。

委托代理人赵某某。

被上诉人（原审被告）洛阳市至成房地产经纪有限公司。

法定代表人徐某某，该公司经理。

委托代理人李某某，该公司职员。

委托代理人马涛，河南魏征（略）事务所（略）。

上诉人洛阳市普照房地产开发有限公司（以下简称普照公司）与被上诉人洛阳市至成房地产经纪有限公司（以下简称至成公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初—2字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人普照公司托代理人刘某某、赵某某，被上诉人至成公司法定代表人徐某某及委托代理人李某某、马涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年10月1日普照公司、至成公司签订委托销售代理合同一份，约定至成公司代理普照公司销售由普照公司开发的位于洛阳市洛南新区X路X街交汇处的湖滨苑小区的住宅房屋120套，门面房50间。合同约定至成公司根据市场情况制定销售计划，并于2006年10月9日前做出销售计划时间表。合同第四条约定，由甲方（普照公司）收取售房款，至成公司（乙方）不得收取房款。第五条约定住宅房款的佣金按已售住房款的1.50%计算。商铺房款的佣金按已售商铺房的0.7%计算。若至成公司不能按时完成合同计划，则按已售住宅总价的1%,已售商铺总价的0.5%结算佣金。若至成公司两个阶段都不能完成合同计划，普照公司有权单方解除合同，并按已售住宅房款的l％，已售商铺房款的0.5%结算佣金，如实际售价高出平均底价时，其溢价部分金额至成公司收取30%,普照公司收取70%,该房款待至成公司按时完成全部合同销售计划时一次性付清。第八条约定：本合同一式二份，双方签字盖章后生效。合同并约定了其他事项。普照公司没有加盖印章，至成公司在合同上加盖了印章。2006年9月30日普照公司向至成公司出具了委托售房的委托书。2008年4月21日普照公司方向至成公司发出了解除合同通知书。审理中至成公司认为已为普照公司方售出住宅144套，商铺8套，地下室26套。普照公司认为至成公司只按合同约定售出房屋90套，其他为私自售出私收房款。双方认可至成公司已得到佣金13万元，另至成公司认可扣留至成公司售房款x元做为自己的佣金。至成公司提供的普照公司加盖公章的湖滨苑定购书129份。至成公司持有认购书的129购房户中其中住宅122套，商铺7套。另双方认可至成公司已销售的住宅客户曾冠三等十五人的15套住宅按已销售。还有洪彩霞等七人购住宅7套至成公司共收取购房定金x元普照公司方不予认可。以上合计至成公司认为共销售住宅144套。至成公司认为已销售商铺八套，至成公司只持有认购书七套，另一套购房户叫石铁军购房收据普照公司方开据，但没证据证明，普照公司方也不予认可。关于八套商铺，普照公司只认可其中一户叫杨庙生购房的销售行为。至成公司认可八套商铺共收客户购房定金10.5万元。至成公司方认可共销售地下室26套，收取客户定金x元，普照公司认为己方没有授权至成公司销售地下室，其行为不予认可。至成公司共扣下普照公司方售房款住宅x元，商铺x元，地下室x元，合计：x元。双方认可至成公司已交给普照公司售房款共计x元。2007年11月20日至成公司向普照公司出具承诺书一份注明了房号及购房名单共计129份，并注明：“除上述名单外，如我公司超越职权对外销售湖滨苑小区其他房源，由此引起的后果由洛阳市至成房地产经纪有限公司全部承担，与洛阳市普照房地产有限公司无关，”审理中普照公司、至成公司双方为售房底价即至成公司是降价销售还是溢价销售各执己见，普照公司方认为有至成公司方李某某签收的普照公司方出具的销售底价单，至成公司低于价格单售房造成损失应予赔偿，至成公司不予认可，经至成公司申请，该院委托河南金剑司法鉴定中心对李某某签字进行笔迹鉴定，该鉴定中心于2008年10月27日出具的豫金剑司鉴中心(2008)文鉴字第”号鉴定报告其结论为：三份商品房销售底价单中的“已收到李某某06.12.26笔迹是李某某本人所写，庭审中至成公司认可李某某是职务行为。至成公司认为自己销售房屋有部分是团购，均价没有超出普照公司方工作人员黄某茹提供的底价单，没有私自降价行为。庭审中普照公司认可黄某茹曾是公司工作人员，但其行为不予追认。并称黄某茹已不在自己公司工作，去向不知。普照公司要求至成公司退还定金x元，赔偿损失x.54元，至成公司要求普照公司支付其佣金x元（另案诉处），双方各执己见，多次调解未果。

原审法院另查明：普照公司、至成公司所提供的委托销售合同不一致，普照公司提交的加盖有双方印章，时间是2006年10月12日，该合同第七条多出了第6款，是手写的，内容为：“甲方所出具的定购书，乙方经办人员只有签署定购书的权利，无权对定购书进行更改和增减。”，至成公司提交的没有加盖普照公司单位的印章，时间是2006年10月1日。

原审法院认为：普照公司、至成公司双方签订合同后，双方均为合同执行履行了一定义务，普照公司向至成公司发出解除合同通知书后，至成公司无异议，应视为合同已经解除，普照公司、至成公司双方应积极主动协商先行解决好广大定购住房户的权益。至成公司在执行合同中为普照公司销售了房屋应得到相应报酬。普照公司、至成公司双方所争执的至成公司私自降价销售给普照公司造成损失，以及至成公司要求溢价部分应提成30％的请求证据均不足，均不予采信。关于地下室部分普照公司认为至成公司是超越授权私自销售。至成公司认为有普照公司的录音资料，但该方面证据至成公司迟迟不予提交，早已超过举证期限，普照公司又不予质证，不予采信。按合同约定合同解除后，住宅佣金按1%计算，商铺（门面房）按0.5%计算佣金。因双方合同已解除，故普照公司要求解除合同的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，该院判决：一、洛阳市至成房地产经纪有限公司退还洛阳市普照房地产开发有限公司售房定金x元（该款项在另案普照公司付给至成公司售房佣金中已冲抵)。二、驳回洛阳市普照房地产开发有限公司其他诉讼请求。诉讼费9306元，保全费3320元，合计x元由普照公司承担8000元，至成公司承担4626元。

普照公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，应予以纠正。2006年10月12日上诉人与被上诉人签订壹份委托销售代理合同，双方还就销售范围、佣金提取比例，奖罚措施、方法等权利、义务进行了约定，而后合同履行过程中，被上诉人多次擅自违约扩大销售范围、私自收取定金等行为，给上诉人造成了经济损失。据此，上诉人于2008年4月给被上诉人送达“解除合同通知书”。然而一审法院对被上诉人单方违约给上诉人造成的损失却避而不谈，违约行为未予认定，对于上诉人请求未予支持，一审法院实属认定事实不清，二审法院应查明纠正。2、被上诉人在履行双方合同时明显多次违约，存在明显过错，应承担因违约给上诉人造成的经济损失，一审庭审中上诉人已举证证明因被上诉人单方违约，擅自在底价以下售房给上诉人造成的实际损失35万余元，然而一审法院却视而不见，不予支持，显属不当，应予纠正。3、根据我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，争取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，而被上诉人履行合同义务明显不符合约定，行为违法，应该承担法律责任。综上，上诉人主张理由正当，于法、合同均有据，而一审法院认定事实错误，对定金问题判决附带的条件不清，难以理解；对上诉人提出赔偿的请求未予支持，显属不当，恳请二审人民法院依法维护上诉人的合法权益。

至成公司答辩称：上诉人称答辩人多次擅自违约扩大销售范围，私自收取定金等行为、擅自在底价以下售房给上诉人造成了经济损失35万元，不能成立。理由是：1、答辩人将加盖自己公章的两份《委托销售代理合同》交给上诉人盖章时，至今为止，上诉人也未将该合同退还给答辩人，该合同记载了双方的权利义务及佣金的支付标准，答辩人为保护自己一年多的劳动报酬，将x元售房款扣下冲抵上诉人欠付的佣金，是依法行使保护自己合法权益的正当行为，而且一审法院均判决将该扣的售房款冲抵了答辩人的佣金，故此也不存在擅自扩大销售范围的问题；2、答辩人的工作人员李某某于2006年12月26日签收的3份商品房销售底价单应作为2007年1月1日之后的调价依据。2007年1月1日之前的平均底价应以黄某茹提供的底价单为准；而且上诉人在定金收据及订购书中均注明了房屋的单价及收款日期，表明上诉人认可了房屋的销售单价并按此单价收取了售房款，故答辩人没有私自降价销售的行为，也没有给上诉人造成任何经济损失，应驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致。二审期间，普照公司认可至成公司降价销售造成损失的房屋为24套。另至成公司（乙方）、普照公司（甲方）签订的委托销售代理合同中第四条约定:“所售房款，由甲方负责收取，乙方不得代甲方收取房款。”

本院认为，普照公司、至成公司双方签订委托销售代理合同后，双方均为合同执行履行了一定义务，普照公司向至成公司发出解除合同通知书后，至成公司无异议，应视为合同已经解除。普照公司关于至成公司私自降价销售给普照公司造成损失，要求至成公司赔偿其24套房屋损失x.54元的诉讼请求，因普照公司所主张的该24套房屋，皆有普照公司盖章的定购书，定购书上均载明有每套房屋的单价及面积、收款日期以及定金数额，则普照公司对于该24套房屋的销售价格是明知且认可的，并已经按此单价收取了售房款，故普照公司要求至成公司赔偿其损失x.54元的的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且不能提供充分证据予以证明，该诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。关于普照公司要求至成公司退还私收的定金x的请求，因双方在委托销售代理合同中约定有“不得代收取房款”的条款，故至成公司应退还其扣留的售房20万元定金。另因双方合同在2008年4月21日普照公司向至成公司发出解除合同通知书时已经解除，故普照公司要求解除合同的请求不予支持。综上，原审判决认定事实部分清楚，但判决内容表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初—2字第X号民事判决第二项；

二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初—2字第X号民事判决第一项为：洛阳市至成房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还洛阳市普照房地产开发有限公司售房定金x元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费维持；鉴定费1500元由至成公司承担；二审案件受理费6700元，由普照公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王洪涛

审判员吴爱国

审判员邢蕾

二○一○年九月二十五日

书记员许巧红