上诉人（原审原告）刘某某。
法定代理人赵某甲，系刘某某之母。
委托代理人赵某乙，女。
上诉人（原审被告）洛阳日报社。
法定代表人王某某，社长。
委托代理人卢攀锋，开物（略）集团（洛阳）事务所（略）。
上诉人刘某某、洛阳日报社人身损害赔偿纠纷一案，不服洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-7第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某某的法定代理人赵某甲及其委托代理人赵某乙，上诉人洛阳日报社的委托代理人卢攀锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月8日原告的家长向被告下设的小记者俱乐部交款280元，参加该俱乐部开展的“重走长征路”小记者军事文化冬令营活动。原告的家长交款后，该小记者俱乐部出具加盖公章的收据一张。2007年2月10日早上，原告的家长将原告交由冬令营领队带领离开。该冬令营的营地在设有两块牌子的“洛阳市红领巾素质训练营”、“洛阳市阳光幼儿教育中心”内。2007年2月12日原告在营地内所设的水泥滑梯上往下滑时，造成左脚部损伤。原告受伤当日，冬令营的领队及时将原告送往河南省工人龙门疗养院做诊断，做石膏固定处理治疗，并垫付医疗费。龙门疗养院的X线检查报告单中记载，X线诊断：左胫腓骨骨折。2007年2月21日原告在河南省洛阳正骨医院临床诊断为：左胫骨远端骨骺2型损伤。后原告多次到洛阳正骨医院诊断检查。因在原告入营前被告为其购买意外伤害保险，故在原告受伤后于2007年8月7日洛阳日报•洛阳晚报读者俱乐部出具收条,将原告在2007年2月21日至2007年7月25日治疗期间的医疗费共计2373元的票据取走,用于保险公司的理赔。2007年9月4日中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司赔付2182.88元，原告诉称被告仅支付1923元，余款由被告扣除在龙门疗养院垫付的医疗费。在2007年7月25日之后，原告因治疗检查仍有费用的支出。在本案的审理中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，本院委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所于2008年8月2日作出洛陇平司鉴所【2008】临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘某某的伤残等级为九级。该鉴定意见书送达原被告后，原被告均申请重新鉴定。本院遂委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所于2009年2月27日作出洛济仁司鉴所【2009】临鉴字第X号司法鉴定意见书和2009年3月6日出具情况说明。鉴定意见为：刘某某左胫骨远端骨骺骨折、创伤性关节炎，伤残八级。情况说明中称，原被告申请鉴定的事项一致，故出具一份伤残鉴定书。该鉴定意见书送达原被告后，被告再次提出申请重新鉴定，认为洛阳济仁法医临床司法鉴定所适用《职工工伤与职业病致残等级》的标准不当，应当适用最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》为依据。本院责令洛阳济仁法医临床司法鉴定所说明情况，该所于2009年4月15日出具情况说明称：“我所进行司法鉴定所用的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB／x-2002和《职工工伤与职业病致残等级》GB／x-2006两种”。鉴于该情况，本院于2009年4月20作出关于被告洛阳日报社二次申请重新鉴定是否准许的书面通知：一、最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》因没有公布实施，故不能做为鉴定依据使用。二、待本案开庭审理时，如一方对鉴定结论有异议，可按《证据规则》向本院提出申请，可让鉴定部门出庭接受质询，经过质询后，再经合议庭研究是否重新鉴定。该通知送达原被告后，被告向本院递交鉴定人出庭申请书。庭审中，鉴定人明确告知被告目前国内适用的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》和《职工工伤与职业病致残等级》两种。庭审中，因原被告的意见分歧较大，致调解不能。依据原告代理人在代理词中附后的赔偿清单，本院查明原告的各项诉求如下：1、医疗费1439元；2、护理费3800元；3、营养费1000元；4、误课费3600元；5、交通费300元；6、残疾赔偿金x元（2008年洛阳市X镇居民人均可支配收入x元×20年×30%）；7、鉴定费1200元；8、精神损害抚慰金x元。以上1-8项合计x元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2009年河南省交通事故及人身损害赔偿标准，本院对原告的诉求各项作如下认定：1、医疗费989元；2、营养费1000元；3、交通费200元；4、残疾赔偿金x元（城镇居民人均可支配收入x元/年×20年×20%）；5、鉴定费600元。以上1-5项合计x元。
原审法院认为，原告的健康权受到损害，依法应当得到赔偿。一、关于赔偿项目的认定。1、医疗费989元。原告受伤后在河南省工人龙门疗养院治疗的费用由被告已垫付，中期从2007年2月21日至2007年7月25日治疗期间的医疗费共计2373元，已由保险公司理赔2182.88元，后期从2007年7月25日之后原告因检查治疗等支出费用989元。关于原告称，保险公司理赔的2182.88元自己仅得到1923元,另一部分由被告扣除的意见,因缺少法定证据予以佐证主张的成立,故本院对其意见不予采纳。本院仅对989元予以认定。2、营养费1000元。原告的损伤已构成伤残，其正处于成长发育阶段，在伤情恢复期间按10元/天的标准加强营养，符合相关法律的规定，亦不违背法理原则。另按最长不超过六个月的规定，其主张1000元应当予以支持。3、交通费200元。原告主张300元，提供的均系出租车票，有扩大花费之嫌，但做为原告因伤情而支出的相关交通费用，有实际存在的必要性，故本院酌定为200元。4、残疾赔偿金x元。原告按2008年洛阳市X镇居民人均可支配收入x元的标准，依据不当。应按2009年上一年度城镇居民人均可支配收入x元/年的标准为依据，虽原告第二次鉴定的伤残级别为八级，但系整体鉴定，第一次的不同部位鉴定伤残级别综合九级较为合理，故本院对九级伤残予以认定。其赔偿系数为20%，按20年计算。计算公式为：x元/年×20年×20%＝x元。另关于被告极力主张鉴定的适用标准应按最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的意见，已经鉴定人明确答复，故鉴定的适用标准应从鉴定部门的规定。5、鉴定费600元。该项费用系原告第一次鉴定所必须支出项，故本院对该项费用予以支持。原告第二次鉴定所支出的鉴定费600元，因本院对第二次鉴定意见不予认定，故该600元亦不予支持。关于原告主张的护理费、误课费的主张，均因缺少法定证据的佐证，故本院不予支持。关于原告要求的精神损害抚慰金的主张，因被告不存在直接侵害原告的故意，故该项主张本院不予支持。二、关于责任的承担。被告下设的小记者俱乐部收取原告280元的行为，具有收费的性质，其开展的“重走长征路”小记者军事文化冬令营的活动，不排除经营性质的可能。原告的受伤系在冬令营活动封闭管理期间造成，从原告交费后参加活动开始，小记者俱乐部对原告具有完全的监护义务。故在此期间原告受到的伤害，被告应当承担完全的赔偿责任。关于被告辩解其只承担注意义务，而非监护义务的意见，本院不予采纳。因原告参加活动期间被告的注意义务是其应当的，而完全的监管是其法定责任，原告的监护人在本案中不存在监护不力的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告洛阳日报社赔偿原告刘某某医疗费989元。二、被告洛阳日报社赔偿原告刘某某营养费1000元。三、被告洛阳日报社赔偿原告刘某某交通费200元。四、被告洛阳日报社赔偿原告刘某某残疾赔偿金x元。五、被告洛阳日报社赔偿原告刘某某鉴定费600元。六、以上第一至五项合计x元，限被告于判决生效之日起十日内履行完毕。七、原告的其他诉讼请求，不予支持。本案受理费1098元，原告负担582元，被告负担516元。本案受理费原告已预交，执行中由被告直接支付给原告。
宣判后，刘某某不服向本院提起上诉称，1、洛阳陇平法医临床司法鉴定所作出的洛陇平司鉴所【2008】临鉴字第X号鉴定意见书送达双方后，刘某某提交了补充鉴定申请。洛阳日报社提交了重新鉴定申请，洛阳济仁法医临床司法鉴定所认为，双方申请鉴定的事项一致，故出具了一份伤残鉴定书。鉴定意见为：左胫骨远端骨骺骨折、创伤性关节炎，伤残八级。原审采信第一次伤残鉴定结论不妥。创伤性关节炎在第一次鉴定中未鉴定，同时把骨骺2型损伤合并到左侧胫骨骨损伤中作为一项进行鉴定评级，也明显不合理。第二次伤残鉴定对骨骺2型损伤和创伤性关节炎进行了鉴定评级，也属对不同部位的伤残鉴定。同样是不同部位的伤残鉴定，原审认定第一次鉴定意见错误，应采纳第二次的鉴定意见。第二次伤残鉴定费应由洛阳日报社支付。2、洛阳日报社的侵权行为致刘某某受到伤害，左胫远端骨骺2型损伤，左腓骨折，左胫腓骨折，创伤性关节炎，使刘某某长达100天生活不能自理，并落下严重伤残，一生将不能从事有强度的活动，在今后的生长发育过程中，很可能长成长短腿和脚内翻、外翻。伤病给刘某某及其家人造成了极大的精神负担，原审对精神损害抚慰金不予支持不当，请求二审判令洛阳日报社支付刘某某精神损害抚慰金x元。3、刘某某支付的医疗费2373.4元和洛阳日报社支付的龙门疗养院医疗费259元，保险公司理赔2182.88元，而郭春霞将其在龙门疗养院支付的费用259元从理赔款中强行提取，于9月7日将保险公司理赔的余额1923元支付给了刘某某，原审未认定的医疗费为450.4元。4、刘某某在原审中虽然没有出具护理费的证据，但一个10岁的女孩子，生活不能自理，需要护理是客观事实。刘某某受伤不能自理的100天无法上学，作为一个正在上学的孩子功课被耽误，损失是无法估量的，需要有家教补课。洛阳日报社应支付护理费3800元，误课费3600元。洛阳日报社应赔偿刘某某的后期治疗费用。综上，请求洛阳日报社赔偿伤残赔偿金x.6元，第二次鉴定费600元由洛阳日报社承担。洛阳日报社应赔偿刘某某医疗费1439.4元，主张赔偿护理费3800元、赔偿误课费3600元，以上共计x元，后期治疗费应予承担。
洛阳日报社答辩称，刘某某受伤时已满10周岁，可以单独从事与其年龄智力相适应的民事活动，刘某某未经同意私自去玩滑梯，脱离监管，本身存在过错，应自行对受伤后果承担责任。本案应确定责任的份额，再确定应赔偿的数额。洛阳日报社组织活动，并未取代刘某某的监护人应承担的监护责任，洛阳日报社承担的并非监护责任。刘某某主张的后续治疗费、护理费、营养费也应该参照医疗机构或鉴定单位的意见，并不是由刘某某自己计算出来的结论。刘某某要求赔偿的误课费没有法律依据。综上，洛阳日报社已尽了充分的注意义务，请求二审改判对刘某某不承担赔偿责任。
洛阳日报社上诉称，1、洛阳日报社作为军事文化冬令营的组织者并没有取代刘某某父母监护人的地位，洛阳日报社承担的是委托合同的注意义务，承担责任的形式为过错而非监护，原审认定洛阳日报社具有完全的监护义务是不适当的。2、刘某某受伤时已满10周岁，属限制行为能力人，可以独立从事与其年龄、智力相适应的活动，并自行承担相应的责任。且刘某某未经洛阳日报社同意私自去玩滑梯，本身也存在过错，其应对受伤后果承担责任。3、刘某某选择的军事文化冬令营营地曾被洛阳市团委授予“红领巾素质训练营称号”，其滑梯设施符合相关标准。刘某某仅向法院提供了几张自行拍摄的照片，该照片并不能证明洛阳日报社的滑梯存在危害人身安全的不合理因素，刘某某应当承担举证不能的责任。4、洛阳日报社组织的活动不具有盈利性，活动的目的是使孩子们在身体素质、独立生活能力、写作能力、动手能力等方面得到锻炼。洛阳日报社不仅在报纸上暗示该活动具有一定的风险，而且在报名时也对学生的家长进行了告知。刘某某的家长选择参加该活动，应视为认可并接受参加该活动可能遭受的风险。刘某某的受伤是在未经领队同意的情况下，脱离控制独自玩滑梯造成的，洛阳日报社尽到了注意义务。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判洛阳日报社不承担赔偿责任。
刘某某答辩称，洛阳日报社的收费行为证明了其军事文化冬令营的经营性质，洛阳日报社存在非法经营的行为，其举办军事文化冬令营并没有取得相关资质。洛阳日报社负有监护义务是基于合同，其在组织军事文化冬令营活动期间实行封闭式管理，不告知家长军事文化冬令营的活动场所，更不允许家长探望。从而洛阳日报社承担监护义务也是基于行为，洛阳日报社提供的服务造成了人身伤害，应当承担赔偿责任，并在具有完全的监护义务期间，对未成年人没有充分履行管理和保护义务，同样应承担赔偿责任。原审认定洛阳日报社具有完全的监护义务适当。洛阳日报社没有任何证据证明刘某某是私自去玩滑梯，受伤时属自由活动期间，滑梯是娱乐设施兼住在二楼人员的下楼通道，不是必须批准才可以使用的项目。刘某某已完成了举证责任，不存在举证不能的问题，洛阳日报社在收费时从未告知家长参加军事文化冬令营有风险，其不仅没有尽到经营者和监护人的义务，相反在设施和管理上存在严重缺陷，救助义务不能混同于注意义务。综上，洛阳日报社的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回洛阳日报社的上诉请求。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于洛阳日报社是否应承担赔偿责任的问题，洛阳日报社下设的小记者俱乐部宣传其组织的“重走长征路”小记者军事文化冬令营活动，能使孩子们在身体素质、独立生活能力、协作能力、动手能力等方面得到锻炼，刘某某报名参加了该活动，洛阳日报社下设的小记者俱乐部收取了刘某某280元，其行为兼有营利性的目的，军事文化冬令营采取的是全封闭式军事化管理，洛阳日报社下设的小记者俱乐部应对未成年人刘某某具有完全的监护义务，除非洛阳日报社能够证明刘某某在认知能力内存在着故意才能免除其相应的赔偿责任。本案中刘某某在军事文化冬令营封闭式营地内的水泥滑梯上往下滑时受到伤害，洛阳日报社下设的小记者俱乐部未尽到监护义务，故原审认定洛阳日报社应承担全部的赔偿责任并无不当。洛阳日报社上诉称其不应承担赔偿责任的请求，因缺乏依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金以及第二次鉴定费的问题，刘某某的第一次鉴定由洛阳陇平法医临床司法鉴定所作出，在该鉴定意见书中叙述：若出现其他并发症，可另行评残，鉴定意见为：刘某某的伤残等级为九级。该鉴定意见书送达双方后，双方不服均申请重新鉴定，原审遂委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所作出了洛济仁司鉴所【2009】临鉴字第X号司法鉴定意见书，因第二次鉴定系双方共同委托，该鉴定中又出现了新的内容：创伤性关节炎，洛阳济仁法医临床司法鉴定所对刘某某的伤残评定为八级，故本院对第二次鉴定意见刘某某的伤残八级予以认定。原审依据洛陇平司鉴所【2008】临鉴字第X号司法鉴定意见书认定刘某某的伤残为九级不当，本院予以纠正。刘某某的伤残赔偿金数额按八级计算为：x元/年×20年×30%＝x元。第二次鉴定费600元由洛阳日报社承担。关于刘某某向洛阳日报社主张赔偿精神损害抚慰金x元的问题，刘某某参加军事文化冬令营受到伤害并致残确实给其精神上造成了很大的痛苦，本院酌定支持其精神损害抚慰金5000元。关于刘某某主张赔偿医疗费1439元的问题，洛阳日报社从刘某某处取走医疗费单据16张，费用2373元，保险公司核减后理赔了2182.88元，刘某某认可洛阳日报社仅向其支付了1923元，因洛阳日报社未能证明已将医疗费全部支付给了刘某某，现刘某某向洛阳日报社主张原审未支持的医疗费450元，本院予以认定，故洛阳日报社应向刘某某赔偿医疗费为450元+989元=1439元。关于刘某某主张交通费300元以及护理费3800元、误课费3600元、后期治疗费的问题，原审中刘某某主张交通费300元，因其提供的均系出租车票，故原审酌定为200元并无不当。刘某某上诉主张的护理费、误课费、后期治疗费，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-7第X号民事判决第二项、第三项。
二、撤销洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-7第X号民事判决第六项、第七项。
三、变更洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-7第X号民事判决第一项为：洛阳日报社赔偿刘某某医疗费1439元。
四、变更洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-7第X号民事判决第四项为：洛阳日报社赔偿刘某某残疾赔偿金x元。
五、变更洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-7第X号民事判决第五项为：洛阳日报社赔偿刘某某鉴定费1200元。
六、洛阳日报社赔偿刘某某精神损害抚慰金5000元。
七、以上第一项、三项、四项、五项、六项合计x元，限洛阳日报社于本判决生效之日起十日内履行完毕。
八、驳回刘某某的其他诉讼请求。
逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1098元，由洛阳日报社负担800元，由刘某某负担298元；二审案件受理费1160元，由洛阳日报社负担1000元，由刘某某负担160元。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
代审判员黄某顺
二0一0年七月二十六日
书记员杨萱
