上诉人（原审原告）：张某甲。
委托代理人：刘毅，河南魏征（略）事务所（略）。一般代理。
委托代理人：赵某某。
被上诉人（原审被告）：洛阳昊源房地产开发有限公司。住所地：洛阳市西工区X路X号。
法定代表人：张某乙，董事长。
委托代理人：刘建伟，河南万基（略）事务所（略）。特别授权。
委托代理人：刘明芳，河南万基（略）事务所（略）。一般代理。
被上诉人（原审被告）：洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市高新区X镇政府院内。
法定代表人：张某丙，董事长。
委托代理人：牛恒超，河南尚中（略）事务所（略）。特别授权。
上诉人张某甲与被上诉人洛阳昊源房地产开发有限公司（以下简称昊源公司）、洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司（以下简称鑫店公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2009）涧民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张某甲及其委托代理人刘毅、赵某某，被上诉人昊源公司的委托代理人刘建伟、刘明芳以及鑫店公司的委托代理人牛恒超等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告昊源公司与被告鑫店公司于2001年10月25日签订《建设工程施工合同》一份，在工程结算过程中双方发生纠纷，经河南省洛阳市中级人民法院进行了审理，并于2005年11月22日已作出（2004）洛民初字第X号民事判决，该判决载明：“判决如下：1、确认鑫店公司对昊源公司发包的黄某家园一号楼工程建设的工程借款有优先受偿权。2、鑫店公司和昊源公司于2002年12月18日所签订的《补充合同》为无效合同。3、昊源公司于该判决生效后三十日内支付鑫店公司工程款x.78元及该款的滞纳金（滞纳金从2003年12月22日起按中国人民银行规定的同期一年期贷款率计算至判决限定履行之日止）。4、驳回昊源公司的反诉请求。”因被告昊源公司对判决不服提出了上诉，2006年11月18日河南省高级人民法院以(2006)豫民一终字第X号民事判决书对此案作出了二审判决，载明：“本院二审认为：（第17页第4行）该款项昊源公司应当向鑫店公司支付，但下列数额应予以扣除，具体项目和理由是：鑫店公司未形成事实的工程项目x.87元。虽然昊源公司申报未完成工程项目造价为x.79元（包括前项已作出认定的铝合金安装费用），并提交了其与张某甲所签的合同……，故本院不能支持其扣减未完工程项目x.79元的上诉主张。x.87元系鑫店公司自认，应予以采信。判决：1、维持洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第X号民事判决第一、四项，即确认鑫店公司对昊源公司发包的黄某家园X号楼工程建设的工程借款有优先受偿权；驳回昊源公司的反诉请求。2、撤销洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第X号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分。3、洛阳昊源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司支付工程款x元及相应利息（自2003年12月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期一年贷款利率计付）。”被告昊源公司对二审判决不服，提出申诉。申诉称：“扫尾工程，鑫店公司撤离工地，无奈之下，我公司另行寻找施工队签约，理应从鑫店公司工程款中扣除，由我公司直接支付给施工队。”2009年4月15日河南省高级人民法院以（2007）豫法民再字第x号对再审作出了判决，载明：“（见该判决书的第29页倒数第2行）本院再审中，应昊源公司的请求，证人黄某芳等人出庭作证。黄某芳等人的证言与在原审中的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不足以采信。二审判决对该部分工程款，依据鉴定报告及相关证据能证实的部分已据实予以了扣减。对上述昊源公司所主张鑫店公司应作而未作和未完成的工程项目，昊源公司无证据证明是经鑫店公司同意后另找其他施工单位完成的。故昊源公司对该部分的主张，本院不予支持。判决如下：维持本院（2006）豫法民一终字第X号民事判决。”原告张某甲是经被告昊源公司的同意，承建了被告昊源公司与被告鑫店公司之间签订《建设工程施工合同》中的一部分，在上述法院审理过程中，原告张某甲均出庭证实自己承建的工程。上述法院及民事判决书中也均对原告张某甲承建部分进行了审理与判决。
原审认为：原告张某甲经被告昊源公司同意，在被告昊源公司与被告鑫店公司签订的《建设工程施工合同》范围内施工了部分工程，依据其与被告昊源公司的口头协议，原告应得的工程款应由被告昊源公司支付，因此被告昊源公司有义务向原告张某甲支付工程款，也有权利在与被告鑫店公司为《建设工程施工合同》案件中替原告张某甲主张权利，事实上，被告昊源公司在与被告鑫店公司为《建设工程施工合同》案件中也为原告主张了权利，原告张某甲也为此出庭作证，河南省高级人民法院也对此部分进行了审理、认定和判决。现原告张某甲以同样事实向本院提起诉讼，请求判决河南省高级人民法院认定证据不足而未予支持的部分，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，判决如下：驳回原告张某甲的诉讼请求。本案诉讼费4313元，由原告张某甲承担。
宣判后，张某甲不服提起上诉称：一、一审判决事实不清、证据不足，判决错误。在一审庭审中，上诉人按照证据客观性、合法性、关联性的要求，提交了X组共15份证据，充分证明了上诉人组织完成“黄某家园1#楼及超市土建部分遗留工程”的事实。被上诉人鑫店公司矢口否认上诉人完成工程项目的事实，却未向法庭提交任何支持其主张的证据，仅仅是口头陈述而已，鑫店公司的主张缺乏证据支持，依法不能采信和支持。被上诉人昊源公司在法庭上认可了上诉人主张的事实和提交的证据，昊源公司提交的证据不仅证明上诉人完成上述工程项目的事实，而且证明了被上诉人鑫店公司未完成上述工程项目的事实，按照法律规定，应当予以采信。河南省高级人民法院（2006）豫民终字第X号民事判决书第16页倒数第8行至16行：“虽然昊源公司申报的未完成工程项目造价为x.79元，并提交了其与张某甲、洛阳市自来水公司管道安装队等就遗留工程、水上安装所签的合同、协议以及电缆敷设、新装一户一表的预算书，但遗留工程无具体工程款数额，无相应付款凭据，上水安装、电缆敷设等未表明系黄某家园1#楼的施工，也未表明属于鑫店公司应当施工的范围，且昊源公司又拒不对上述举证进行质证，故本院不能支持其扣减未完成工程项目x.79元的上诉主张。”这证明上诉人完成“黄某家园1#楼及超市土建部分遗留工程”项目的事实在该判决中未得到支持的原因是昊源公司拒不对上述举证进行质证，使得该事实未能予以查证，并非鑫店公司所称“工程全部是由鑫店公司施工的，张某甲没有参加施工。”在两被上诉人施工合同纠纷诉讼一案中，本案上诉人虽然出庭作证，但作为证人，其权利的行使十分有限，出庭是被动的，发言也是被动的，法庭上问什么，只能回答什么，权利的行使很不充分，而在本案中，上诉人作为当事人，才能充分行使诉权、完整表达个人意志，并充分提交证据，因此，上诉人的证据应当予以采信、主张理应得到支持。一审法院对上诉人提交的X组X份证据只字未提，未作任何审查判断，也未公开判断的理由和结果。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查搜集。人民法院应当按照法定程序，全面的、客观的审查核实证据。”上诉人在一审中针对自己的主张，向法庭提交了X组共15份证据，一审法院未按照法定程序，全面的、客观的审查核实证据，却引用此条文作出判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院引用该条文的第一款第四项犯了片面性的错误，法院针对两被上诉人施工合同纠纷案所作出的判决确认的“黄某家园1#楼及超市土建部分遗留工程”部分事实，上诉人在本案一审中提交的证据足以推翻，因此应当适用该条文第二款作出支持上诉人诉讼请求的判决。综上所述，请求：1、撤销洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人昊源公司答辩：（本案所涉及工程）开发商为答辩人，施工方为鑫店公司，上诉人为遗留工程施工人。遗留工程鑫店公司未合理施工，答辩人无奈交上诉人，上诉人施工广场墙、超市地板砖等，上诉人所得费用鑫店公司应支付。
被上诉人鑫店公司答辩：一、上诉人张某甲本次起诉的黄某家园1#楼及超市遗留工程，均是鑫店公司自行施工，张某甲根本没有参与该项工程的施工。1、2001年10月25日，鑫店公司与昊源公司签订了周公庙集贸市场干鲜粮油市场三层小楼等附属工程的《建筑工程承包合同》，2002年5月20日，双方又就黄某家园1#、7#楼工程签订了一份《建设工程施工合同文本》，在两份合同的承包范围之内，昊源公司根本没有权利将部分工程再发包给张某甲，张某甲也根本没有权利进行施工。在本次诉讼之前的一审、二审、再审诉讼过程中，张某甲作为昊源公司的证人，曾经多次出庭作证，并提供了大量的伪证。我公司认为，假如张某甲施工过该项工程，那么张某甲和昊源公司对该项工程的具体数额都应当非常清楚，但是昊源公司和张某甲对该项工程数额的陈述在几次诉讼过程中却举证了几个相差悬殊的数字：（1）在2004年3月16日的第一次法庭审理时，张某甲作为昊源公司一方的证人出庭作证说，该项工程款大约八万多元（见本案一审时我方提供的证据五）。（2）在昊源公司2005年12月20日的民事上诉状中，该项工程款的数字又大幅升高，变成了x.17元（见鑫店公司本案二审提供的证据一）。（3）在再审诉讼过程中，昊源公司和张某甲举证证明的该项工程款数额又变成了x.98元（见鑫店公司本案二审提供的证据二，该证据是昊源公司举证后鑫店公司所复印）。（4）2008年9月1日，昊源公司起诉鑫店公司和张某甲，起诉状中该工程款数额又变成了x.60元（见鑫店公司本案一审时提供的证据五）。（5）本次诉讼时，张某甲主张的该项工程款数额又变成了x.70元（见张某甲的起诉状）。张某甲在上诉状中声称，我公司认可他施工的造价为x.87元的工程量，并同意昊源公司扣款。张某甲的此种说法是在故意混淆相关事实。在我公司承包工程的范围内，张某甲从来没有施工过任何工程，所谓的x.87元的工程是我公司让周金豹施工的部分工程和其他少部分的剩余工程，与张某甲没有任何关系，这一事实在此前的一审、二审、再审生效判决书中同样得到了充分证明。张某甲在上诉状中还声称一审时他提供了15份证据，并声称这些证据按照《民事诉讼证据若干规定》第九条的规定足以推翻河南省高院生效判决书中所认定的事实，在此我公司向二审法庭说明，这所谓的15份证据绝大多数都是此前的一审、二审、再审诉讼过程中当庭质证过的证据，是已经被河南省高院的生效判决书认定为伪证的证据。2、在本案的一审诉讼过程中，鑫店公司提供了本案此前的一审、二审、再审民事判决书以及昊源公司的民事上诉状和再审申请书，这些法律文书足以证明，张某甲本次起诉的诉讼请求和起诉理由均是此前一审、二审、再审诉讼的诉讼范围，所提供的主要证据均是此前一审、二审、再审时提供过的证据，张某甲和昊源公司本次串通诉讼的本质是让下级法院重新审查河南省高院已经审查并作出生效判决认定过的证据，是企图让下级法院下发新的判决书改变上级法院的生效判决。3、张某甲在上诉状中列举了河南省高级人民法院（2006）豫民终字第X号民事判决书第16页倒数第8行至第16行的内容，并以此来证明说生效判决书中未支持他提出的遗留工程的原因是昊源公司拒不对上诉证据进行质证。在河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第x号再审判决书中，以及本案的一审判决书中，白纸黑字写的清清楚楚“（昊源公司）提出扫尾工程我公司另行寻找施工队签约，理应从鑫店公司工程款中扣除，由我公司直接付给施工队。本院再审中，应昊源公司请求，证人黄某芳等人出庭作证，黄某芳等人的证言与在原审的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不予采信。”
二、根据本案的基本事实，鑫店公司认为张某甲的本次起诉完全是昊源公司所操纵的，张某甲是和昊源公司恶意串通滥用诉权，他们是为了达到抗拒洛阳市中级人民法院对省高院生效判决的依法执行的非法目的。张某甲在起诉状中声称，他将施工后自己应得的x.73元公款在收款6年之后又退还给了昊源公司，既然张某甲在起诉状中声称他承包了昊源公司的工程又在诉讼请求中要求昊源公司支付工程款，那么他收款后为什么还要将工程款在6年之后退还给昊源公司既然昊源公司在一审庭审时口口声声承认张某甲所主张的诉讼请求和事实理由，那么为什么还要在付款6年之后去要求张某甲退还工程款张某甲所申请的诉讼财产保全表面上带的有昊源公司，而实际上其目的是为了保全洛阳市中级人民法院为鑫店公司执行回的昊源公司长期拖欠的工程款，这也是在保全过程中仅仅保全了鑫店公司的执行回款而没有对昊源公司采取任何保全措施的唯一原因。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，本案所涉及的工程依上诉人张某甲所称系其本人与被上诉人昊源公司之间签订的合同，而被上诉人鑫店公司与上诉人间并无合同关系；同时，昊源公司与鑫店公司间亦无债权债务转移关系，故上诉人张某甲向鑫店公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。关于上诉人张某甲与被上诉人昊源公司间工程款问题，2004年3月16日张某甲作为昊源公司一方的证人出庭作证时明确陈述工程款大约八万多元，昊源公司已支付完毕，现又主张工程款，同样依据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4313元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长郭秋芳
审判员吴爱国
审判员于磊
二0一0年十月十一日
代书记员邵迎歌
